| l' a. concorda con la dottrina italiana che ammette che il giudice
possa disporre di prove d' ufficio, tuttavia avverte un pericolo
insito in quelle proposte che mirano a munire il giudice di poteri
"inquisitori" maggiori, come gia' lo aveva avvertito il liebman. le
ragioni opposte in passato contro questo pericolo (soprattutto la
temuta parzialita' del giudice nei confronti della prova da lui
stesso disposta) non appaiono pero' convincenti. si e' allora tentato
di leggere l' art. 115 c.p.c. in chiave di divieto al giudice di
utilizzare nel processo la propria scienza privata, ma questa
affermazione e' contraddetta dallo stesso art. 115, secondo comma. il
divieto in questione va invece fondato, secondo l' a., sull' art.
2697 c.c. (onere della prova), che non consente al giudice iniziative
probatorie. se ne deduce che queste ultime sono limitate ai soli casi
tassativamente indicati dalla legge (tra cui quello dell' art. 115
c.p.c., secondo comma, i processi di interdizione e di
inabilitazione, di divorzio, ecc.), casi che hanno tutti in comune il
fatto di essere procedimenti non definitivi, che si concludono
normalmente col giudizio dell' art. 2909 c.c., in cui vige la non
inquisitorieta' dell' impulso probatorio del giudice. bisogna
concludere che, in questi casi, il legislatore ha concesso la
disponibilita' delle prove al giudice, poiche' ha inteso ridurre il
formalismo nello svolgimento dell' istruttoria, ma questo
"antiformalismo" sarebbe frustrato se non si consentisse al giudice
l' ufficiosa acquisizione della fonte di prova, quando la parte, pur
non avendola specificatamente nominata, abbia impostato le proprie
difese in modo tale da dimostrarne l' utilita' per l' accertamento
dei fatti allegati e rilevanti (es.: controversia di lavoro, in cui
l' attore, pur non nominando gli addetti a un reparto dell' azienda,
abbia dedotto, a fondamento della sua le modalita' di svolgimento del
lavoro presso lo stesso reparto). in questo dunque, come in casi
analoghi, bisogna ammettere la disponibilita' di una prova
testimoniale d' ufficio. il pericolo che, in queste circostanze, il
giudice non vada oltre i limiti dello iuxta alligata si puo'
garantire sia attraverso un penetrante controllo della corte di
cassazione, sia attraverso una politica legislativa che fissi le
stesse preclusioni agli impulsi probatori del giudice e a quelli
delle parti.
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