| il problema che la sentenza annotata ha dovuto risolvere era questo:
un pastificio aveva chiesto all' enel la riduzione dell' "impegno di
potenza prima della scadenza del contratto in corso. l' enel aveva
accettato inviando alla controparte un formulario da sottoscrivere,
che il pastificio rispedi' dopo aver cancellato alcune clausole
ritenute invalide. ora, per il periodo intercorrente tra la scadenza
del vecchio contratto e la stipulazione del nuovo, durante cui le
trattative continuarono e l' enel continuo' l' erogazione di energia,
l' impegno di potenza doveva essere quello del vecchio contratto o
quello del nuovo? corte di appello e corte di cassazione hanno detto
che doveva essere quello del primo contratto, dando cosi' ragione
all' enel. l' a. non concorda e formula due ipotesi opposte, in
quanto nelle sentenze non sono chiariti alcuni elementi di fatto.
prima variante del fatto: il formulario inviato dall' enel conteneva
le stesse clausole del vecchio contratto. in tal caso l' accettazione
della riduzione dell' impegno di potenza, proposta dal somministrato,
era gia' valida a far sorgere la modificazione del contratto, l'
esigenza di sottoscrizione del modulo e' solo un' esigenza
organizzativa interna dell' enel, e la cancellazione di clausole del
pastificio e' una proposta di ulteriore modifica del contratto in
corso che, non accettata dalla controparte, non puo' produrre
effetti. quindi il contratto e' modificato e la riduzione dell'
impegno operante dalla scadenza del vecchio contratto. seconda
variante: l' enel nel formulario ha proposto nuove clausole, e allora
queste, considerato l' obbligo della parita' di trattamento per l'
imprenditore monopolista, sarebbero lecite solo a una di queste due
condizioni: o che la riduzione dell' impegno facesse scattare il
somministrato in un' altra fascia di utenti, o che nel frattempo l'
enel avesse modificato per tutti gli utenti le condizioni generali di
contratto; ma poiche' di fatto non ricorreva nessuna di queste 2
condizioni, la proposta del somministrante era illegittima. quando la
violazione, come nel caso di specie, resta allo stato di tentativo
perche' la proposta illecita non viene accettata, quale sara' il
rimedio? e' evidente che qui siamo di fronte a una violazione dell'
obbligo a contrarre del monopolista. il rimedio contro tale
violazione e', secondo l' a., la sentenza costitutiva (mentre secondo
altri e' il solo risarcimento del danno): ma allora considerare il
contratto gia' concluso anche senza l' accordo sulle clausole
illecite presenta il vantaggio di risparmiare attivita' processuale,
in quanto il contratto doveroso sarebbe comunque costituito dal
giudice, ovviamente, senza le clausole illecite. per evitare l'
accusa di contraddire la legge, in quanto l' art. 2932 vuole
sottoposte al vaglio del giudice le costituzioni coattive di
contratto, l' a. osserva che tale norma ha una ratio, quella di
sottoporre alla valutazione del giudice la sussistenza di elementi
quali la "possibilita'" di cui al comma 1, la situazione di fatto di
cui al comma 2, la compatibilita' con i mezzi ordinari dell' impresa
ex art. 1679; laddove questa ratio manchi perche' tali elementi o non
sono richiesti o esistono prima facie, il contratto puo' considerarsi
costituito ipso jure per la sola richiesta della controparte. ad
identica conclusione si deve giungere se si pensa che, qualora le
clausole illecite fossero state sottoscritte, sarebbero cadute per il
meccanismo dell' inserzione automatica che, se non opera in ogni
ipotesi di clausola illecita, opera comunque quando questa sia
sostituita di diritto da norme imperative.
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