| L' A. rileva che, mentre e' da tempo consolidato sia in dottrina che
in giurisprudenza l' orientamento secondo cui una servitu' non
trascritta dovrebbe ritenersi, nonostante il mancato rispetto dell'
onere pubblicitario di cui all' art. 2643 n. 4 c.c. ugualmente
opponibile al terzo che abbia trascritto il propro titolo di acquisto
del bene gravato, purche' di esso risulti fatta "espressa menzione"
nell' atto traslativo del fondo servente, autori e corti tendono
peraltro a suffragare siffatto principio con motivazioni etereogenee
e fra loro incompatibili. Passando in rassegna le varie
argomentazioni che si trovano addotte a sostegno dell' orientamento
dominante, l' A. evidenzia una serie di ragioni che le rendono
scarsamente persuasive. Piu' corretta - secondo l' A. - e' la tesi
secondo cui, nel caso di specie, semplicemente non troverebbe
applicazione il disposto dell' art. 2644 c.c., in quanto il titolare
della servitu' rimasta occulta vanterebbe un diritto non
incompatibile ne' confliggente con quello acquistato dal terzo
trascrivente. In riferimento alla diversa ipotesi in cui il fondo
gravato da servitu' venga venduto senza che nell' atto di alienazione
sia fatta menzione alcuna della servitu' e l' acquirente abbia, in un
secondo momento, riconosciuto la servitu' esistente sul fondo
comperato, l' A. sottolinea che il nuovo titolare del bene gravato si
vedrebbe preclusa la possibilita' di eccepire l' inopponibilita' a
se' della servitu' rimasta occulta, solo nel caso in cui il
"riconoscimento" dello stesso reso potesse essere interpretato quale
negozio, unilaterale e bilaterale, d' accertamento. In questa
ipotesi, infatti, il terzo acquirente al fondo servente verrebbe a
rivestire anche i panni di parte di un negozio che chiude ogni spazio
per far valere ragioni in contrasto con la situazione cosi' come
accertata. Tale soluzione varrebbe anche per l' ipotesi, in cui il
riconoscimento della servitu', da parte dell' acquirente del fondo
servente, seguisse la trascrizione dell' alienazione del fondo; il
riconoscimento non avrebbe infatti l' effetto pratico di provocare la
"riviviscenza" di una servitu' ormai estinta, per il semplice fatto
che - contrariamente a quanto commenta si ritiene -questa non si
estingue con la trascrizione dell' atto con cui il fondo servente
viene trasferito come libero.
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