| Pag. 2
Onorevoli Colleghi! - Il ruolo, le funzioni e la
concreta valenza della difesa nel processo penale si
strutturano in modo differenziato a seconda del modello di
processo nel quale si inseriscono.
1. Ambito di intervento normativo e rapporto con la
legislazione vigente. - Con il sistema vigente ispirato,
quantomeno tendenzialmente, al modello accusatorio l'esigenza
di disciplinare l'attività investigativa del difensore viene
avvertita come un tema centrale per la piena applicazione dei
nuovi principi, uno dei quali è l'effettività del diritto alla
difesa in tutte le fasi del procedimento.
Sin dai lavori preparatori del nuovo codice di procedura
penale è stata sottolineata da più parti l'esigenza di
riconoscere finalmente al difensore il diritto di "difendere
provando".
Il vigente codice di rito, all'articolo 190, esprime tale
esigenza codificando il "diritto alla prova". Detto articolo
pone un principio di carattere generale il cui valore si
proietta in tutte le fasi del processo e dal quale si ricava
la regola secondo cui il giudice non può assumere la prova di
sua iniziativa, salvo i casi in cui la legge ne consenta
l'assunzione d'ufficio (si veda l'articolo 507 del codice).
La disponibilità delle prove in capo alle parti implica,
nel modello processuale accusatorio in cui le parti stesse
sono o dovrebbero essere poste su un piano di parità, la
possibilità per ciascuna di esse di ricercarle, individuarle e
chiederne la delibazione.
Come già affermato dalla dottrina nel vigore del
precedente codice di rito (ispirato ad un sistema misto), il
diritto alla prova non è che un aspetto del diritto di difesa
giudiziaria e l'attività istruttoria del difensore assume
comunque carattere di doverosità.
Il diritto alla prova trova il suo fondamento
nell'articolo 24, secondo comma, della Costituzione, ove si
afferma che "la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e
grado del procedimento" ed espresso riconoscimento anche nella
Convenzione europea dei diritti dell'uomo, che prevede
(articolo 6, n. 3, lettera d) il diritto dell'accusato
di interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed
ottenere la convocazione e l'interrogatorio di quelli a
discarico, nelle stesse condizioni dei testimoni a carico.
Nell'ambito delle concrete modalità volte a garantire
l'effettività del diritto alla prova, la possibilità per la
difesa di svolgere indagini difensive costituisce quindi un
cardine del sistema, che dovrebbe essere orientato ad
assicurare la parità delle parti nell'intero procedimento.
In effetti il legislatore del 1988 fu ben consapevole
della necessità di prevedere la ricerca delle prove a
discarico da parte del difensore, ma tale intento rimase
irrealizzato nella stesura del testo originario del codice,
tanto che ci si limitò ad una generica previsione, rivelatasi
insufficiente a risolvere gli indubbi e delicati problemi
sistematici connessi alla questione.
Ed invero deve innanzitutto evidenziarsi che nel tessuto
normativo del codice di rito non è presente alcuna specifica
disposizione in materia di indagini difensive, che sono
previste solamente dalle disposizioni di attuazione,
coordinamento e transitorie introdotte nell'ordinamento con il
decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, e precisamente
dagli articoli 38 e 222.
Con l'articolo 38 si prevede il diritto del difensore di
svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi
di prova a favore del proprio assistito e di conferire con le
persone che possano dare informazioni, nonché - al comma 2 -
Pag. 3
la facoltà di compiere tale attività tramite investigatori
privati autorizzati.
Con l'articolo 222 si prevede che, fino all'approvazione
della nuova disciplina sugli investigatori privati,
l'autorizzazione a svolgere le attività indicate nell'articolo
38 è rilasciata dal prefetto agli investigatori che abbiano
maturato una specifica esperienza professionale.
Le citate disposizioni riconoscono, quindi, che lo
svolgimento delle indagini difensive costituisce un
presupposto per l'effettivo e concreto esercizio del diritto
di prova e che la relativa facoltà è espressamente ed
esclusivamente riconosciuta al difensore, il quale può
peraltro esercitarla anche per mezzo di altre persone.
La necessità di regolamentare, in modo organico ed
analitico, l'esercizio del diritto alla prova da parte del
difensore è sorta a seguito di un orientamento
giurisprudenziale il quale - sulla premessa che la facoltà dei
difensori di svolgere le investigazioni è espressamente
preordinata al fine di esercitare il diritto alla prova
previsto dall'articolo 190 del codice di procedura penale - ha
precisato che le attività di indagine così espletate non
possono essere direttamente utilizzate come elementi di prova
neppure nella fase delle indagini preliminari, sottolineando
che tale conclusione emerge anche dal combinato disposto della
predetta norma con l'articolo 358 del codice di procedura
penale che, prevedendo l'obbligo del pubblico ministero di
svolgere accertamenti su fatti e circostanze a favore della
persona sottoposta alle indagini, comporta che gli elementi di
prova assunti nella fase delle indagini preliminari debbano
essere assunti dal pubblico ministero stesso (in tal senso
Cassazione 18 agosto 1992 e Cassazione 16 marzo 1994).
Questo orientamento ha reso evidente che l'assenza di una
disciplina articolata determinava una limitazione allo
svolgimento delle investigazioni difensive. Limitazione che,
almeno in parte, è stata attenuata con l'introduzione dei
commi 2- bis e 2- ter dell'articolo 38 delle
disposizioni di attuazione, ad opera della legge 8 agosto
1995, n. 332, con i quali si riconosce ai difensori della
persona sottoposta ad indagine o della persona offesa (con
esclusione, quindi, dei difensori degli altri soggetti) il
diritto di presentare direttamente al giudice elementi
(risultati delle investigazioni difensive) che essi reputano
rilevanti ai fini della decisione da adottare; inoltre, si
sancisce l'obbligo di inserire la documentazione prodotta nel
fascicolo degli atti di indagine.
Le norme da ultimo indicate hanno introdotto un principio
di notevole importanza, poiché hanno garantito, fin
dall'inizio delle indagini preliminari, il citato diritto di
"difendersi provando", ponendo accusa e difesa su basi
tendenzialmente paritarie. Esse hanno altresì ricondotto il
pubblico ministero al ruolo di parte, anche se la qualità di
parte pubblica gli impone un dovere di lealtà che, invece, non
compete al difensore (e si pone ovviamente il problema di
definire il nuovo ruolo istituzionale del difensore
stesso).
Ma se è vero che i commi 2- bis e 2- ter
dell'articolo 38 delle disposizioni di attuazione aprono nuovi
spazi all'attività difensiva, è anche vero che non sono state,
e non sono, sufficienti a realizzare una disciplina esauriente
della materia, attesa la loro voluta genericità che le espone
al rischio di interpretazioni non aderenti ai princìpi
informatori della novella e di applicazioni restrittive, tali
da eludere lo spirito della riforma stessa.
Si rende perciò necessario (come sostenuto nel corso del
dibattito parlamentare che portò all'introduzione dei più
volte citati commi 2- bis e 2- ter) un nuovo
intervento legislativo per realizzare una disciplina organica
della materia, che contemperi le esigenze della investigazione
difensiva con la funzionalità delle indagini, attraverso
l'indicazione e la regolamentazione delle forme, dei limiti e
delle modalità di svolgimento dell'attività investigativa.
I progetti di legge originari recavano disposizioni volte
a disciplinare in maniera difforme materie analoghe.
Il disegno di legge n. 2774 d'iniziativa del Governo,
secondo la relazione, si pone l'obiettivo di soddisfare sia
l'esigenza di assicurare alla difesa la possibilità di
compiere investigazioni, utilizzandone il risultato, sia la
Pag. 4
necessità di salvaguardare lo svolgimento delle indagini del
pubblico ministero, prevedendo meccanismi di tutela del
segreto e della strategia investigativa.
L'obiettivo di fondo vuole essere quello di porre anche il
difensore come diretto interlocutore del giudice, nel quadro
di un maggiore impegno di correttezza e di rispetto tra le
parti.
La proposta di legge n. 850, di iniziativa dei deputati
Anedda ed altri, secondo la relazione, oltre a prefiggersi lo
scopo di colmare il vuoto legislativo ed indicare le forme, i
limiti e le modalità dell'attività investigativa, intende
riconoscere al difensore il diritto di documentare tale
attività e consentire che tale documentazione abbia
collocazione e spazio nel procedimento.
Per quanto riguarda l'aspetto dello svolgimento delle
indagini difensive, i progetti di legge originari prevedono
una disciplina organica e analitica delle forme, delle
modalità e dei limiti di esercizio della facoltà investigativa
del difensore.
2. Istruttoria legislativa svolta e testo della
Commissione. - In merito ai provvedimenti in esame, ed in
particolare al disegno di legge governativo, sono pervenute
osservazioni da parte dell'Organismo unitario dell'avvocatura
italiana, con le quali si esprime soddisfazione per il
dichiarato intento di riconoscere al difensore il diritto di
"difendere provando" e, quindi, per l'introduzione di un
sistema parallelo tra le indagini svolte dal pubblico
ministero e quelle condotte dal difensore.
Tale Organismo fa propria una esigenza sistematica di
parallelismo che imporrebbe che le indagini difensive - ora
incluse all'interno della disciplina codicistica - siano
disciplinate non in maniera mortificante nelle norme di
attuazione, ma - come quelle del pubblico ministero e della
polizia giudiziaria - in un apposito titolo da introdurre nel
codice di procedura penale.
In proposito, tuttavia, occorre comunque sottolineare che
le disposizioni di attuazione sono anch'esse fonti normative
primarie, aventi quindi forza e valore di legge.
Inoltre, secondo l'Organismo è opportuno dare fisicamente
corpo al "fascicolo della difesa" che, pur senza essere mai
così denominato, in sostanza viene introdotto nell'impianto
del processo penale dal disegno di legge n. 2774 quando
prevede la possibilità di presentare al giudice i documenti
raccolti dalla difesa, con relativo indice analitico. Ciò
anche per porre fine all'attuale squilibrio processuale che
vede il pubblico ministero presentarsi all'udienza preliminare
ed al dibattimento con un poderoso fascicolo, mentre il
difensore non dispone di alcuno spazio, tanto da dover
ricorrere, nella migliore delle ipotesi, all'"ospitalità"
degli atti della difesa nel fascicolo del pubblico
ministero.
L'Associazione nazionale magistrati, nel far pervenire
osservazioni al disegno di legge n. 2774, ha sottolineato che
l'effettività del diritto alla difesa, in tutte le fasi del
procedimento, è tema centrale per la piena applicazione dei
nuovi principi del processo penale. Ritiene l'Associazione che
molte cause concorrano a far giudicare insufficiente l'attuale
disciplina dell'attività difensiva nel procedimento e, in
primo luogo, lo stato disastroso della difesa d'ufficio, che
determina la sostanziale vanificazione della difesa per coloro
che non dispongono di mezzi economici per affrontare un
procedimento assai dispendioso come l'attuale.
E' da condividere tale osservazione in quanto si devono
prevedere disposizioni per assicurare l'effettività delle
indagini difensive anche nel caso di difesa d'ufficio.
L'Associazione sottolinea, poi, che l'interesse alla
genuinità della prova attiene ai fondamenti stessi
dell'accertamento giudiziario e deve quindi essere tutelato
con particolare cura, così come ora avviene per l'attività di
indagine del pubblico ministero, la cui documentazione è
rimessa ad un pubblico ufficiale, diverso dal rappresentante
dell'azione.
I meccanismi, meramente sanzionatori, previsti dal disegno
di legge appaiono del tutto inadeguati all'Associazione, oltre
che in grave conflitto con l'attuale figura professionale del
difensore.
Pag. 5
Secondo l'Associazione, poiché il difensore non riveste la
qualità di pubblico ufficiale né di incaricato di pubblico
servizio, l'atto che egli compie risulterebbe sfornito di
quella garanzia di pubblica fede che accompagna gli atti della
polizia giudiziaria e del pubblico ministero. L'estensione poi
al difensore del meccanismo deterrente di cui all'articolo
371- bis del codice penale non trova alcuna
giustificazione: si porrebbe perciò il problema di definire il
nuovo ruolo istituzionale del difensore.
L'Associazione giudica del tutto insufficiente la
disciplina prevista dal disegno di legge n. 2774 in ordine
alle modalità di documentazione e ai soggetti che dovrebbero
assistere il difensore nella redazione degli atti e ciò in
aperta contraddizione con la disciplina generale in materia.
Mentre per il pubblico ministero l'inosservanza dell'obbligo
di farsi assistere da determinate categorie di soggetti
pubblici è sanzionata con la nullità dell'atto compiuto, il
difensore potrebbe operare da solo. Né può ovviarsi a tale
contrasto, a giudizio dell'Associazione, con il richiamo al
codice deontologico, in quanto il rapporto fiduciario obbliga
il difensore a riferire al cliente il contenuto delle
informazioni assunte anche quando le stesse siano
pregiudizievoli, con intuibile pericolo, quindi, per la
genuinità della prova.
L'Associazione ritiene altresì che l'attribuzione al
difensore della possibilità di svolgere le indagini difensive
"preventive" assegni un potere che, in quanto esercitabile
addirittura prima delle indagini del pubblico ministero e
della stessa polizia giudiziaria, può incidere
irrimediabilmente sulla genuinità delle future acquisizioni
investigative, con il rischio di un serio turbamento della
funzione pubblica di accertamento dei fatti.
Il potere del difensore di estromettere il pubblico
ministero dalla attività di ricerca degli elementi di prova
potrebbe dare spazio a mere strategie di parte e sarebbe
incompatibile con il dovere del pubblico ministero di
ricercare anche le prove favorevoli al soggetto e di tener
conto, nelle sue determinazioni, anche con specifica
motivazione, di tutti gli elementi investigativi emersi.
Conclude l'Associazione che il disegno di legge del
Governo introduce nel sistema vigente vistose contraddizioni,
e apre problemi di fondo sul ruolo stesso del difensore, sulla
natura degli atti da lui compiuti, fino a prospettarne una
connotazione pubblicista. Occorrerà, quindi, secondo
l'Associazione, rivedere il progetto di intervento riformatore
in questa materia, in modo che risulti più equilibrato con la
previsione di forme di eterodocumentazione, ad opera di terzi
qualificati, delle attività di investigazione difensiva (già
previste nella proposta di legge Anedda).
2.1. Il testo del Comitato ristretto. - Il testo
unificato è stato poi elaborato a seguito di un lungo lavoro
svolto dal Comitato ristretto.
Il testo elaborato al termine dei lavori del Comitato
ristretto intende individuare una disciplina delle
investigazioni difensive che assicuri elementi di certezza e
che metta gli stessi difensori al riparo da interpretazioni
non conformi alle finalità proprie del provvedimento.
In linea generale, il Comitato ha concordemente
riconosciuto l'esigenza di rafforzare la funzione difensiva
introducendo, contro i provvedimenti di rinvio del deposito o
di rifiuto di autorizzazione ad esaminare le cose sequestrate
assunti dal pubblico ministero, la possibilità di proporre
opposizione al giudice il quale, in definitiva, viene ad
assumere una posizione di più spiccata terzietà ed un più
penetrante ruolo di garanzia della legalità del procedimento e
della parità, ancorché dialettica, delle parti.
Per quanto specificamente attiene alle indagini difensive,
il Comitato ha ritenuto di non poter condividere la scelta
governativa che continuava a relegare la relativa disciplina
nelle disposizioni di attuazione, di coordinamento e
transitorie optando, invece, per l'abrogazione dell'articolo
38 già menzionato e provvedendo, altresì, a collocare le nuove
previsioni normative nell'ambito codicistico e in un apposito
Pag. 6
titolo, onde rimarcarne la pari dignità formale e sostanziale
rispetto alle investigazioni della polizia giudiziaria e del
pubblico ministero.
Alcuni - segnatamente il deputato Gazzilli - hanno
rilevato che la formulazione del Comitato continua ad
assegnare alle investigazioni difensive una funzione meramente
"interna" all'ufficio del difensore, laddove la soppressione
dell'inciso che limita le indagini in "favore del proprio
assistito", attribuirebbe più ampio respiro e dignità
procedimentale alle investigazioni stesse, intaccando
finalmente il vituperato monopolio pubblico delle indagini ed
eliminando discriminazioni e disparità tra accusa e difesa.
Rileva infatti il collega Gazzilli che il difensore non
può trasformarsi a tempo pieno in un poliziotto e, quindi,
tenderà naturalmente a ricercare elementi favorevoli al
proprio patrocinato, ma dev'essere ben chiaro che il difensore
della persona offesa o della parte civile opera a favore del
proprio assistito anche quando tende ad accertare la verità e
ad individuare elementi di prova a carico dell'indagato o di
un terzo e che il difensore opera a favore del proprio
assistito anche quando tende ad accertare la esclusiva
responsabilità di altri.
Se così è - secondo Gazzilli - non è revocabile in dubbio
che il diritto di difendersi provando comprende anche la
facoltà di ricercare e individuare prove a carico di terzi.
Il Comitato ha invece individuato un punto di equilibrio
diverso tra le contrapposte esigenze, in modo da contemperare
l'efficacia delle indagini difensive con le garanzie per il
sistema e per gli stessi difensori.
Durante i lavori del Comitato sono emersi altri motivi di
contrasto relativamente all'articolo 391- ter del codice
di procedura penale.
Una prima diversità di vedute è stata registrata rispetto
al novero dei soggetti legittimati a chiedere una
dichiarazione scritta alle persone in grado di riferire
circostanze utili ai fini della attività investigativa.
Una seconda disputa, strettamente connessa, ha riguardato
la categoria delle persone legittimate ad autenticare la
dichiarazione predetta e a redigere la relazione prevista dal
comma 9.
Tornando al testo del Comitato, la disciplina centrale e
principale delle investigazioni difensive è recata
dall'articolo 8. L'articolo 8, in primo luogo, assicura una
equiparazione delle attività di investigazione difensiva anche
dal punto di vista della collocazione all'interno del codice
di procedura penale, con l'introduzione di un apposito titolo
VI- bis nel libro quinto. Tale titolo è, appunto,
dedicato alle investigazioni difensive.
Esso reca in primo luogo l'articolo 391- bis sulla
assunzione di informazioni nell'attività investigativa del
difensore. Si prevede infatti che il difensore o un suo
sostituto ovvero ancora gli investigatori privati autorizzati
o i consulenti tecnici possano conferire con le persone in
grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività
investigativa. Si tratta dunque di una previsione di carattere
generale che poi trova disciplina puntuale, in ordine agli
effetti giuridici, negli articoli successivi.
L'articolo 391- ter riguarda poi la possibilità che
il difensore o un suo sostituto chiedano una dichiarazione
scritta. E' infatti con questa dichiarazione che viene
formalizzato e rimane agli atti l'esito dell'attività svolta
dai difensori. Prima della dichiarazione scritta le persone in
grado di riferire circostanze utili per 1'attività
investigativa sono avvisate: della qualità del difensore e
dello scopo del colloquio; della facoltà di non rispondere;
dell'obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o
imputate nello stesso procedimento o in procedimento connesso
o per reato collegato; del divieto di rivelare le domande
formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e
le risposte date nonché delle responsabilità penali
conseguenti alla falsa o reticente dichiarazione. Qualora si
tratti di persone sottoposte ad indagini o imputate nello
stesso procedimento o in procedimento connesso deve essere
dato avviso al difensore di tali persone almeno ventiquattro
ore prima.
Pag. 7
Non è consentito rivolgere domande circa i quesiti
formulati e le risposte date sull'attività investigativa di
polizia giudiziaria, del pubblico ministero, del difensore o
del sostituto oppure ancora di investigatori privati
autorizzati o di consulenti tecnici. In questo modo vi è una
piena equiparazione tra accusa e difesa; circa i limiti della
rispettiva attività investigativa è previsto il divieto di
informazioni assunte fuori dai limiti indicati dalla legge, a
pena della loro inutilizzabilità. E' poi prevista la
disposizione in base a cui la violazione di quel divieto
costituisce illecito disciplinare ed è comunicata dal giudice
all'organo titolare del potere disciplinare.
Sono poi previste disposizioni particolari per le
informazioni assunte nei confronti di persona detenuta; il
difensore deve infatti riunirsi in tal caso di specifica
autorizzazione dal giudice per le indagini preliminari ovvero,
durante l'esecuzione della pena, dal magistrato di
sorveglianza. Per evidenti ragioni di garanzia è previsto che
le persone sottoposte ad indagini, le persone offese e le
altre parti private non possono assistere all'assunzione di
informazioni. Per chi si avvale della facoltà di non
rispondere il difensore può richiedere al giudice di disporre
l'audizione, che peraltro non può essere decisa nei confronti
di persone indagate o imputate nello stesso procedimento, in
un procedimento connesso o per un reato collegato.
E' previsto poi l'obbligo di interrompere l'esame della
persona non imputata e non sottoposta alle indagini qualora
renda dichiarazioni da cui emergono indizi di reità a suo
carico. Inoltre, le precedenti dichiarazioni non possono
essere utilizzate contro la persona che le ha rese, a pena
della loro non utilizzabilità. La norma vale anche per coloro
che fin dall'inizio dovevano essere sentiti come imputati o
persone sottoposte ad indagini.
La dichiarazione è infine autenticata dal difensore o da
un suo sostituto, che redige una relazione in cui sono
riportati la data, le generalità, l'attestazione di avere
rivolto gli avvertimenti richiesti dalla legge, i fatti su cui
verte la dichiarazione, che viene allegata alla relazione. I
colloqui con le persone che forniscono informazioni possono
essere documentati anche mediante strumenti meccanici,
fotografici o audiovisivi. Occorre ricordare che nel corso
dell'esame nel Comitato è emersa anche un'ipotesi alternativa
- risultata minoritaria - circa il potere di autenticazione
anche da parte degli investigatori autorizzati e dei
consulenti tecnici.
Nel complesso si è inteso evitare che al difensore vengano
attribuiti autonomi poteri di verbalizzazione, mentre è
richiesta solo la volontaria adesione del dichiarante che si
concretizza nella dichiarazione.
L'autenticazione del difensore assume quindi
esclusivamente il carattere di garanzia del fatto storico
della avvenuta dichiarazione, non quindi della corrispondenza
al vero dei suoi contenuti.
Non avere introdotto disposizioni relative ai poteri di
verbalizzazione comporta anche l'esclusione del difensore
della funzione di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico
servizio, ed è per questo motivo che l'articolo 15 stabilisce
che il difensore o il suo sostituto non hanno obbligo di
denunciare un reato di cui abbia avuto notizia nel corso delle
attività investigative, come invece avrebbero dovuto fare se
fossero pubblici ufficiali o incaricati di pubblico
servizio.
Con l'articolo 391- quater si prevede che il giudice
può disporre, anche d'ufficio, l'audizione delle persone che
hanno rilasciato dichiarazioni alle parti, ordinandone la
citazione e dandone avviso. In questa maniera è introdotta una
fase dinanzi al giudice che consente di verificare
direttamente le dichiarazioni già rese. Infatti, il testo del
Comitato prevedeva che l'audizione delle persone è condotta
dal giudice e le domande sono poste suo tramite. Nei
procedimenti di riesame delle ordinanze in materia di misure
coercitive e di sequestri, il giudice potrà prorogare di dieci
giorni il termine entro cui deve intervenire la decisione.
Per le dichiarazioni assunte dal difensore, secondo i modi
già richiamati, si applicano le disposizioni relative alle
sommarie informazioni ai fini della decisione, con
l'indicazione alle parti di temi nuovi o incompleti su cui sia
Pag. 8
necessario acquisire ulteriori informazioni ai fini della
decisione.
L'articolo 391- quinquies disciplina la richiesta di
documentazione alla pubblica amministrazione da parte del
difensore, nonché la possibilità di estrarre copia. La
richiesta può essere rivolta tanto alla amministrazione che ha
formato il documento quanto a quella che lo detiene
stabilmente, analogamente a quanto previsto dalla legge n. 241
del 1990, in relazione all'accesso ai documenti
amministrativi. Peraltro, il rifiuto da parte della pubblica
amministrazione non si può basare sui casi previsti da quella
legge, bensì esclusivamente sui limiti imposti dal segreto
professionale ovvero dal segreto di ufficio ovvero ancora dal
segreto di Stato. Evidentemente, il bene giuridico tutelato
(la libertà personale) fa premio sugli altri aspetti che in
via generale hanno portato ad ulteriori limitazioni
all'accesso ai documenti amministrativi nella legge n. 241. Il
rifiuto eventuale della pubblica amministrazione deve essere
motivato ed il giudice può ordinare l'esibizione dei
documenti.
Qualora sussistano specifiche esigenze attinenti
all'attività di indagine, il pubblico ministero può disporre
con decreto motivato il segreto sulle dichiarazioni a lui rese
e vietare alle persone sentite di comunicare i fatti e le
circostanze oggetto dell'indagine di cui hanno conoscenza;
l'obbligo del segreto non può avere durata superiore ad un
mese. Infatti, qualora tale limite temporale non fosse stato
posto a tutela comunque dell'efficacia delle indagini si
avrebbe una potenziale limitazione dei poteri di indagine del
difensore.
La possibilità di redigere un verbale da parte del
difensore o del sostituto o degli altri ausiliari è prevista
dall'articolo 391- septies, in riferimento ai
sopralluoghi ed ai rilievi tecnici, grafici, planimetrici o
fotografici. Nel verbale sono riportati, in particolare, gli
esiti dei rilievi effettuati, che fanno parte integrante
dell'atto e sono allegati al medesimo. Il verbale è
sottoscritto dalle persone intervenute. Evidentemente si
attribuisce così anche al difensore (ovverosia lo si
esplicita) il potere di effettuare sopralluoghi e rilievi.
Per quanto riguarda l'accesso ai luoghi privati o non
aperti al pubblico, in mancanza del consenso di chi ne ha la
disponibilità, l'accesso è autorizzato dal giudice per le
indagini preliminari con decreto motivato, con la
specificazione delle concrete modalità. La persona presente
può farsi assistere da persona di fiducia purché prontamente
reperibile ed idonea a rivestire il ruolo di testimone ai
sensi dell'articolo 120 del codice di procedura.
Non è tuttavia consentito l'accesso ai luoghi di
abitazione, salvo che sia necessario accertare le tracce e gli
altri effetti materiali del reato.
Di particolare rilievo risulta la disciplina relativa al
fascicolo del difensore, contenuta nell'articolo
391- nonies. Il difensore può presentare direttamente al
giudice gli elementi di prova a favore del proprio assistito,
anche quando abbia conoscenza di un procedimento penale in cui
non è previsto l'intervento della persona assistita. Tutta la
documentazione prodotta dal difensore é inserita nel relativo
fascicolo, che costituisce il corrispettivo del fascicolo del
pubblico ministero. Peraltro evidenti esigenze di
conoscibilità dei contenuti del fascicolo hanno portato a
scegliere l'ufficio del giudice per le indagini preliminari
quale sede in cui conservare il fascicolo del difensore. Della
documentazione può prendere visione il pubblico ministero
prima della decisione, su richiesta delle altre parti o con il
loro intervento. Una volta concluse le indagini, il luogo più
idoneo in cui conservare il fascicolo del difensore è apparso
proprio l'ufficio del pubblico ministero, in cui verrà
conservato unitamente al fascicolo degli atti d'indagine.
Infine è fatta salva la facoltà del difensore di presentare in
ogni caso al pubblico ministero gli elementi di prova a favore
del proprio assistito.
L'attività investigativa può essere svolta anche dal
difensore che ha ricevuto mandato apposito nella eventualità
che si instauri un procedimento penale.
Le dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore
possono essere utilizzate ai fini delle contestazioni
Pag. 9
nell'esame testimoniale. Infine, la documentazione di atti non
ripetibili compiuti nell'accesso ai luoghi, presentata nel
corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare, è
inserita nel fascicolo del dibattimento.
Nel complesso sono questi i contenuti dell'articolo 8 che
costituisce, come già ricordato, il nucleo centrale del
provvedimento, delineando così una disciplina complessiva
delle indagini difensive.
Sono poi previste alcune modificazioni del codice di rito
conseguenti rispetto alla nuova disciplina introdotta.
L'articolo 1 introduce un ulteriore comma all'articolo 116
del codice di procedura penale, in base a cui il difensore ha
diritto al rilascio di una attestazione circa l'avvenuto
deposito di atti o documenti presso l'autorità giudiziaria.
L'articolo 2 precisa che non possono essere assunti come
testimoni neppure coloro che hanno formato la documentazione
degli atti o delle investigazioni, in relazione agli atti
compiuti ed al loro contenuto. In tal modo sono ricompresi
evidentemente anche i difensori o i loro ausiliari o sostituti
che hanno svolto investigazioni.
L'articolo 3 introduce l'articolo 207 del codice di
procedura penale, ponendo un divieto di assumere informazioni
dalla persona indicata come testimone nella richiesta di
incidente probatorio, di assunzione di ulteriori informazioni
ai finì della decisione ovvero ancora nella citazione ai finì
dibattimentali. Tali informazioni sono comunque inutilizzabili
e non riferibili in dibattimento. Il divieto cessa, come è
evidente, dopo l'assunzione della testimonianza ovvero dopo
che essa non è stata ammessa o non ha comunque avuto luogo.
L'articolo 4 introduce due commi all'articolo 233 del
codice di procedura penale sulla consulenza tecnica fuori dei
casi di perizia. Si prevede che il giudice può autorizzare il
consulente tecnico di parte ad esaminare le cose sequestrate
nel luogo in cui si trovano, ad intervenire nelle ispezioni
ovvero ad esaminare l'oggetto delle ispezioni. Prima
dell'esercizio dell'azione penale l'autorizzazione è disposta
dal pubblico ministero a richiesta del difensore. E' possibile
opporsi al decreto di reiezione della richiesta, dinanzi al
giudice. L'autorità giudiziaria impartisce le prescrizioni
necessarie per la conservazione delle cose.
L'articolo 5 reca una modifica di coordinamento
all'articolo 292 del codice di procedura penale, facendo
richiamo ai nuovi articoli inseriti dal provvedimento anziché
all'articolo 38 delle norme di attuazione.
L'articolo 6 specifica che il difensore può svolgere
investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova
a favore del proprio assistito fin dal momento dell'incarico
professionale. Tale potere è attribuito espressamente
dall'interessato. Si tratta di una disposizione di carattere
generale, che rinvia alle disposizioni specifiche contenute
nel nuovo titolo del codice di procedura. E' da sottolineare
peraltro che le ricerche e le investigazioni del difensore
attengono ad elementi a favore e non solo utili del proprio
assistito. In questo modo è chiarito che l'attività
investigativa del difensore è finalizzata a quell'obiettivo
specifico e non anche a ricercare elementi di prova contro
altri soggetti. Proprio a tale riguardo, occorre ricordare
ancora che nel Comitato ristretto sono emerse perplessità
proprio in ordine alla limitazione ai soli elementi a
favore.
La facoltà può essere attribuita al difensore in ogni
stato e grado del procedimento. E' poi precisato che le
attività investigative possono essere svolte, su incarico del
difensore, dal sostituto, da investigatori privati autorizzati
e, quando sono necessarie specifiche competenze, da consulenti
tecnici.
L'articolo 7 modifica poi la disciplina del deposito degli
atti cui hanno diritto di assistere i difensori. Il difensore
ha facoltà di esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui
si trovano e di estrarne copia qualora si tratti di documenti.
Tuttavia il pubblico ministero può disporre per gravi motivi
che il deposito e l'esame delle cose da parte del difensore
sia ritardato. Tuttavia viene introdotto un limite temporale
nel differimento, che è di trenta giorni. Trascorso tale
periodo di tempo il difensore può comunque esaminare le cose.
Pag. 10
Contro il decreto del pubblico ministero può essere fatta
opposizione al giudice.
Gli articoli 9 e 10 modificano rispettivamente gli
articoli 409 e 419 del codice di procedura penale. Si precisa
pertanto che fino al giorno dell'udienza conseguente alla
richiesta di archiviazione, il difensore ha facoltà di
estrarre copia degli atti che sono depositati in cancelleria.
Inoltre è stabilito che l'avviso relativo all'udienza
preliminare, con l'invito a trasmettere la documentazione
relativa alle indagini eventualmente espletate dopo la
richiesta di rinvio a giudizio, è trasmesso non al solo
pubblico ministero bensì anche al difensore, proprio in
relazione alla sostanziale equiparazione riconosciuta da
questo provvedimento al ruolo delle indagini difensive.
L'articolo 11 interviene poi sull'attività integrativa di
indagine che non è più limitata solamente al pubblico
ministero, bensì anche al difensore. Dunque, successivamente
all'emissione del decreto che dispone il giudizio, sia
pubblico ministero sia difensore possono compiere attività
integrativa di indagine, fatta evidentemente eccezione - come
già adesso è previsto - per gli atti per cui è stabilita la
partecipazione dell'imputato o del difensore di questo; la
relativa documentazione deve essere immediatamente depositata
nella segreteria del pubblico ministero.
L'articolo 12 stabilisce che confluiscono nel fascicolo
per il dibattimento i verbali degli atti non ripetibili
compiuti, siano essi del difensore o del pubblico ministero.
Attualmente, invece, considerato il minore rilievo attribuito
alle investigazioni difensive, il riferimento codicistico è
limitato ai verbali degli atti del pubblico ministero.
L'articolo 13 modifica l'articolo 433 del codice di
procedura penale, precisando che la documentazione
sull'attività integrativa di indagine è inserita
rispettivamente nel fascicolo del pubblico ministero ed in
quello del difensore.
L'articolo 14 introduce due nuovi commi nell'articolo 495
del codice di procedura penale, per cui a richiesta di parte e
sentite le altre parti il giudice ammette con ordinanza le
ulteriori prove, individuate dopo l'inizio del dibattimento.
Nel corso della istruzione dibattimentale ciascuna delle parti
può rinunziare, con il consenso dell'altra, all'assunzione
delle prove già ammesse a sua richiesta.
Gli articoli 17 e 18 modificano il codice penale,
introducendo due distinte fattispecie di reato: le false
dichiarazioni al difensore e la rivelazione di segreti
inerenti ad un procedimento penale. Nel primo caso è punito
chi, dopo avere acconsentito a rendere le dichiarazioni ed a
sottoscriverle, dinanzi al difensore, dichiara il falso ovvero
è reticente. La pena è della reclusione fino a quattro anni,
così come è previsto per le false informazioni al pubblico
ministero. E' un segnale significativo della equiparazione
sostanziale delle investigazioni svolte dal difensore
all'attività del pubblico ministero. Il procedimento penale a
carico di chi ha reso false dichiarazioni rimane sospeso fino
a quando nel procedimento in cui sono state assunte le
dichiarazioni sia pronunciata sentenza di primo grado ovvero
il procedimento sia stato anteriormente definito con
archiviazione o con sentenza di non luogo a procedere.
E' poi punito, salvo che il fatto costituisca più grave
reato, chiunque rivela indebitamente notizie segrete su un
procedimento penale da lui apprese per avervi partecipato o
assistito. La sanzione è della reclusione fino ad un anno. La
stessa pena si applica alle persone che, rilasciate le
dichiarazioni nel corso delle indagini preliminari, non
osservano l'obbligo del segreto imposto dal pubblico
ministero.
2.2. I dati richiesti. - La Commissione, al termine
del lavoro svolto dal Comitato ristretto, ha deliberato di
richiedere osservazioni e rilievi agli organi rappresentativi
competenti della avvocatura e della magistratura. Ha quindi
richiesto alla Unione delle camere penali italiane ed alla
Associazione nazionale magistrati un parere sul testo del
Comitato. Tali pareri, poi trasmessi alla Commissione, sono
stati considerati in vista del successivo esame
dell'articolato.
L'Unione delle Camere penali, in particolare, ha ritenuto
Pag. 11
che l'articolato sia da valutare positivamente, almeno nel suo
complesso, fatte salve alcune correzioni da apportare alla
normativa della documentazione (occorrerebbe prevedere le
forme della documentazione e soprattutto individuare i
soggetti autorizzati a redigere la documentazione stessa), del
fascicolo del difensore (occorrerebbe stabilire con chiarezza
la possibilità di una formazione del fascicolo stesso o di una
sua integrazione anche dopo la chiusura delle indagini
preliminari), degli atti dell'indagine difensiva e del loro
impiego nel dibattimento, dell'audizione da parte del giudice
di persone informate (occorrerebbe che questa audizione si
svolgesse, appunto, con le stesse forme della escussione
testimoniale), delle finalità delle indagini difensive e
dell'ulteriore ammissione di prove nel corso dell'istruzione
dibattimentale e del principio di acquisizione processuale (la
nuova formula dell'articolo 495, comma 1, non coprirebbe tutte
le situazioni meritevoli di ulteriore tutela del diritto alla
prova).
L'Associazione nazionale magistrati ha invece rilevato che
la disciplina è rimasta sostanzialmente immutata, rispetto al
testo di partenza, sicché conservano attualità le osservazioni
da essa già formulate. In particolare, sono state avanzate
perplessità sul fatto che il ricorso a tali modalità di
documentazione sia stato previsto come facoltà e non come
obbligo; sulla formulazione dell'articolo 391- ter, che
si riferisce alle dichiarazioni scritte rilasciate a difensori
e sostituti, ma contiene disposizioni diverse, come quelle del
comma 8, che riguarda anche gli investigatori privati ed i
consulenti tecnici, e del comma 11, che sembra autorizzare
anche questi soggetti a documentare i colloqui informativi;
sulla necessità di chiarire che il divieto di riesame di cui
al comma 3 dell'articolo 391- ter, riguarda le sole
dichiarazioni rese per iscritto a difensori e sostituti, e di
chiarire con maggior precisione che il reato di cui
all'articolo 371- ter riguarda le sole dichiarazioni
documentate per iscritto dai difensori e sostituti; di
chiarire la natura del potere di autenticazione, di relazione
e di attestazione affidato a difensori e sostituti. Non è
chiaro infine, secondo l'Associazione, il motivo della
soppressione della possibilità per il pubblico ministero di
prorogare, anche per una sola volta, la segretazione delle
dichiarazioni rese a sé stesso o alla polizia giudiziaria.
2.3. Il successivo esame in Commissione. - La
Commissione ha poi condiviso l'impostazione complessiva data
dal Comitato ristretto, apportando alcune modifiche di
carattere correttivo che non hanno sostanzialmente alterato
l'impianto complessivo del testo e discutendo su alcune
ipotesi di modifica.
La Commissione si è in particolar modo soffermata su una
proposta del deputato Maggi, diretta a prevedere, per il caso
di indagini di particolare impegno e delicatezza, la
possibilità per il difensore di incaricare delle attività
investigative necessarie gli organi di polizia giudiziaria,
diversi da quelli che seguono lo stesso procedimento penale su
mandato del pubblico ministero. In tale ipotesi - secondo la
proposta avanzata - il difensore dirigerebbe le indagini e
disporrebbe direttamente della polizia giudiziaria incaricata,
con le stesse facoltà attribuite dalla legge al pubblico
ministero. La questione era senza dubbio suggestiva, portando
alle estreme conseguenze il principio della assoluta parità
tra le parti del processo penale. Peraltro tale ipotesi
potrebbe addirittura inficiare il rapporto fiduciario tra
pubblico ministero e polizia giudiziaria nonché rivelarsi
contraria agli stessi interessi del difensore. Per questi
motivi la Commissione non ha ritenuto di accogliere quella
proposta, che infine è stata ritirata.
Nel corso dell'esame dell'articolato è stato poi precisato
che il difensore o il sostituto possono sottoporre ad esame le
persone in grado di riferire circostanze utili ai fini
dell'attività investigativa ovvero chiedere loro una
dichiarazione scritta. E' stato specificato che il difensore
deve avvisare le parti sentite del fatto che, qualora non
intendano rispondere, comunque il giudice potrà disporre la
loro audizione. Inoltre, è stabilito che l'interruzione
Pag. 12
dell'esame nonché l'esame stesso è tenuto dal difensore o da
un suo sostituto e non anche da investigatori privati o
consulenti tecnici.
E' stato poi soppresso il comma 2 dell'articolo
391- quater del codice di procedura penale, in base a cui
veniva esplicitato che spetterebbe al giudice condurre le
audizioni delle persone che hanno reso dichiarazioni. Inoltre
è stato introdotto un comma relativo all'accesso ai luoghi e
alla relativa documentazione. Viene infatti previsto che
l'accesso può essere documentato anche da un notaio, da un
giudice di pace, da un segretario comunale o da altro pubblico
ufficiale autorizzato.
Poi è stato specificato che delle dichiarazioni inserite
nel fascicolo del difensore le parti possono servirsi anche al
fine di darne lettura quando, per fatti o circostanze
imprevedibili, ne è divenuta impossibile la ripetizione
(articolo 512 del codice di procedura penale).
In riferimento all'articolo 15 è stato chiarito che la
esclusione dell'obbligo di denuncia riguarda non il solo
difensore bensì tutti coloro che, ai sensi del nuovo articolo
391- bis, hanno proceduto alla assunzione di
informazioni.
La Commissione ha infine assunto una decisione per quanto
riguarda la disciplina delle incompatibilità con l'ufficio di
testimone, stabilendo che non possono essere assunti come
testimoni neppure coloro che hanno formato la documentazione
degli atti o delle investigazioni difensive in relazione agli
atti compiuti ed al loro contenuto. L'approvazione di tale
articolo è avvenuta peraltro nella consapevolezza che essa non
potrà precludere ulteriori prospettazioni che potranno essere
avanzate sul punto che, come è evidente, assume una
particolare delicatezza.
2.4. I pareri delle Commissioni. - Sul testo infine
elaborato è stato richiesto il parere di competenza alla
Commissione Affari costituzionali. Nel parere favorevole poi
espresso il 9 settembre 1998 la I Commissione introduceva due
condizioni. La I Commissione subordinava lo svolgimento della
attività investigativa da parte del difensore al previo avviso
di garanzia da parte del pubblico ministero, al fine di
rendere meno evanescente - come si legge nel parere - il
concetto di "eventuale indagine in corso" nonché al fine di
collegare ad un reale interesse pubblico l'inizio
dell'attività investigativa con richiesta di prestazioni
personali a terzi. La seconda condizione era diretta a
sopprimere la disposizione del testo, in base a cui il
difensore ed i soggetti che hanno acquisito le informazioni
nel corso delle indagini difensive non hanno obbligo di
denunciare un reato del quale abbia avuto notizia nel corso
delle attività investigative svolte. Tale decisione della I
Commissione era stata assunta in quanto l'articolo 15 del
testo era considerato potenzialmente contrastante con il
principio costituzionale di parità tra accusa (pubblico
ministero tenuto ad esercitare la azione penale) e difesa
(difensore abilitato a non denunciare il fatto reato).
Peraltro occorre rammentare che il testo della Commissione
Giustizia in materia di indagini difensive è stato elaborato
al termine di un lungo iter nel corso del quale è stato
individuato un delicato punto di demarcazione tra due opposte
esigenze: il potenziamento del ruolo e dei poteri del
difensore nella ricerca di elementi a favore del proprio
assistito, secondo quel modello paritario tra accusa e difesa,
sotteso al nuovo codice di procedura penale; il rispetto della
diversità delle funzioni che sono rispettivamente svolte dalle
parti private e dal pubblico ministero.
La prima condizione tendeva a ricondurre la figura del
difensore che indaga nell'ambito della figura del pubblico
ufficiale. In realtà proprio la linea di demarcazione
individuata dalla Commissione Giustizia coerentemente
escluderebbe l'obbligo di denuncia. Ciò in quanto la
equiparazione del difensore al pubblico ministero non giunge a
consentire al primo taluni poteri del secondo, ad esempio di
disporre della polizia giudiziaria. Non a caso non è stato
accolto l'emendamento diretto proprio a consentire al
difensore di disporre della polizia giudiziaria. Sembra quindi
Pag. 13
che, in maniera corrispettiva, lo stesso legislatore debba
arrestarsi dinanzi ad una piena equiparazione anche alla
figura del pubblico ufficiale. Inoltre non sono da trascurare
i rilevanti profili connessi alla deontologia professionale
del difensore, contrastanti, in ipotesi, con l'obbligo di
denuncia. Ora, se certamente la deontologia professionale non
può assurgere al rango di parametro costituzionale, invece è
da sottolineare come, per riflesso, l'obbligo di denuncia
possa incidere (negativamente) sullo stesso esercizio del
diritto di difesa.
Quanto alla seconda condizione (indagini difensive solo in
presenza di un avviso di garanzia) è da ricordare come spesso
le indagini abbiano luogo senza che venga emesso alcun avviso
di garanzia da parte del pubblico ministero. L'avviso di
garanzia, infatti, viene emesso esclusivamente per il
compimento di alcuni atti, di cui il legislatore ha ritenuto
necessario dare notizia all'indagato. Peraltro, subordinare lo
svolgimento delle indagini difensive alla emissione
dell'avviso di garanzia significherebbe penalizzare
indebitamente il difensore, che potrebbe avviare la propria
attività investigativa con ritardo enorme rispetto al pubblico
ministero. Sarebbe evidente, in tal caso, la compressione
(eccessiva e ingiustificata) del diritto della parte a
"difendersi provando", nel caso in cui abbia avuto comunque
notizia di una indagine in corso nei suoi confronti.
Altrettanto evidente sarebbe l'accentuazione della disparità
fra le parti processuali, in contraddizione con i principi
ispiratori del testo unificato.
Sulla base di queste considerazioni, la Commissione
Giustizia ha chiesto il riesame del parere da parte della
Commissione Affari costituzionali, che il 23 settembre ha poi
espresso un nuovo parere nel quale le condizioni già
richiamate non erano più previste.
Sul testo così elaborato la Commissione ha concluso
l'esame in sede referente.
3. Rispondenza del testo alle disposizioni di cui
all'articolo 79, comma 4, del regolamento. - Dai rilievi
già svolti emerge chiaramente la rispondenza del testo della
Commissione ai parametri regolamentari.
In primo luogo non vi è dubbio che l'obiettivo perseguito
dal provvedimento possa essere raggiunto esclusivamente con un
intervento di carattere legislativo, anche alla luce del
dettato costituzionale (articolo 24) e delle scarne
disposizioni già previste dal codice di procedura penale e
dalle norme di attuazione.
Non sembra potersi in alcun modo negare la piena
conformità della disciplina proposta alla Costituzione, dal
momento che essa rappresenta una estrinsecazione del diritto
alla difesa nel processo.
E' altresì chiaro l'obiettivo dell'intervento normativo,
che rimette alla autonoma iniziativa della parte privata la
definizione dei mezzi e degli strumenti concreti, volta a
volta utilizzabili per esercitare il diritto di difesa e
svolgere le indagini difensive. Non sembra pertanto che il
provvedimento possa configurare oneri per la pubblica
amministrazione, costituendo lo stesso invece un'attuazione
della parità fra le parti nel processo, a vantaggio di tutti i
cittadini che da un processo penale fossero interessati.
Sembra infine soddisfatto - almeno questo è l'auspicio del
relatore - il requisito della inequivocità e della chiarezza
del significato delle disposizioni.
4. Conclusione. - In sintesi, il testo sottoposto
alla attenzione dell'Assemblea rappresenta un importante
momento di perfezionamento dell'impianto del codice del 1989,
al fine di rendere effettiva e concreta quella parità fra le
parti del processo ancora non del tutto realizzata a quasi
dieci anni dalla entrata in vigore del nuovo codice.
Fabrizio CESETTI, relatore.
| |