| Onorevoli Colleghi! - La presente proposta di
legge tende a razionalizzare la materia della gestione di
servizi pubblici di enti locali per mezzo di società di
capitali attraverso una revisione della legge 8 giugno 1990,
n. 142, che per prima l'ha disciplinata legislativamente.
La presente proposta di legge recepisce l'innovazione
legislativa in tale materia intervenuta dopo la citata legge
n. 142 del 1990, vale a dire l'articolo 12, commi 1 e 2 della
legge 23 dicembre 1992, n. 498, e, soprattutto, l'evoluzione
che la materia sta avendo nella concreta realtà
amministrativa, in modo da fissare un quadro di regole
abbastanza articolato ed al contempo duttile che permetta di
superare quanto più possibile i numerosi dubbi interpretativi
che in concreto si pongono in questa materia alle
amministrazioni locali.
Passiamo ora ad esaminare partitamente i vari aspetti
della proposta di legge.
L'articolo 1 modifica l'articolo 22, comma 3, lettera
e), della citata legge n. 142 del 1990, specificando che
un servizio pubblico locale può essere gestito a mezzo di
società di capitali, anche in forma consortile, esclusa la
società in accomandita per azioni.
Vengono così superati i problemi che nascono dalla
previsione attuale di quest'articolo che limita alla sola
tipologia della società per azioni la possibilità di gestione
di un servizio pubblico locale, escludendo così la più agile e
meno costosa forma della società a responsabilità limitata e
le forme di società consortili, tipiche strutture di
collaborazione fra soggetti giuridici pubblici e privati.
Viene così recepito normativamente il frutto
dell'evoluzione concreta del fenomeno nella prassi
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amministrativa che ha portato gli enti locali ad utilizzare
concretamente tutte queste forme sociali per la gestione di
servizi pubblici.
Viene esclusa solo la possibilità dell'utilizzo della
forma della società in accomandita per azioni, data la
disparità di poteri di gestione e responsabilità patrimoniale
fra soci accomandanti e soci accomandati.
La norma sulla misura della partecipazione minima
dell'ente locale al capitale della società è contenuta
nell'articolo 22- bis.
L'articolo 2 inserisce nella legge n. 142 del 1990
l'articolo 22- bis che disciplina la struttura delle
partecipazioni nelle società di capitali costituite per
gestire uno o più servizi pubblici di enti locali.
Tali società non vengono qualificate come miste o
pubblico-private, in quanto l'articolo 22 ne prevede
espressamente la possibilità di costituzione a fronte
dell'opportunità della partecipazione al loro capitale di
altri soggetti pubblici o privati.
Il comma 1 dell'articolo 22- bis recepisce
espressamente nella legge n. 142 del 1990 la modifica
apportata dall'articolo 12, commi 1 e 2, della legge n. 498
del 1992, prevedendo che nelle società in oggetto, la
partecipazione minima dell'ente locale al capitale dev'essere
tale da assicurare a quest'ultimo il diritto di chiedere la
convocazione dell'assemblea, cioè il 20 per cento del capitale
sociale, a norma dell'articolo 2367 del codice civile.
I commi 2 e 3 dell'articolo 2 disciplinano il caso della
costituzione di una nuova società di capitali per la gestione
di un servizio pubblico locale precedentemente gestito in una
delle altre forme contemplate dal comma 3 dell'articolo 22
oppure di un servizio pubblico di nuova istituzione.
In questo caso, per assicurare la serietà dell'impegno
dell'ente o degli enti locali alla gestione ed al controllo
del servizio pubblico e per evitare loro eventuali rapidi
disimpegni si prevede che all'atto della costituzione la
maggioranza assoluta del capitale sociale sia sottoscritta
dagli enti locali (direttamente o tramite loro società
finanziarie, organismi, questi ultimi, di cui dispongono quasi
tutte le regioni) e che tale partecipazione non si possa
ridurre a quella prevista dal comma 1 se non dopo dieci anni e
comunque sempre con un ente locale che detenga almeno il 20
per cento del capitale sociale.
Gli enti locali che devono detenere la maggioranza
assoluta del capitale delle società in oggetto sono soltanto
comuni, province e regioni, restando escluse dal computo di
tale maggioranza le partecipazioni sottoscritte o, comunque,
detenute da aziende speciali di enti locali, da consorzi di
enti locali (previsti dall'articolo 25 della legge n. 142 del
1990) e da camere di commercio, industria, artigianato e
agricoltura.
La struttura del capitale sociale delle nuove società di
gestione di servizi pubblici locali, come delineata dalla
presente proposta di legge, non esclude la possibilità di una
distribuzione statutaria dei poteri di amministrazione che
privilegi i soci privati, ma la vincola per almeno un decennio
ad uno stringente controllo di una maggioranza assembleare di
natura pubblica locale.
L'articolo 3 inserisce nella legge n. 142 del 1990
l'articolo 22- ter dedicato alla disciplina della
concessione di un servizio pubblico locale ad una società di
capitali mista di nuova costituzione ai sensi del comma 2
dell'articolo 22- bis.
Quello della necessità o meno dell'espletamento di una
gara pubblica per l'attribuzione della concessione della
gestione di un servizio pubblico locale e dei beni strumentali
ad essa connessi ad una società di capitali a tal fine
costituita da un ente locale è uno dei problemi interpretativi
più importanti che si pongono in questa materia nella prassi
amministrativa.
Infatti, nel nostro ordinamento amministrativo esiste il
principio generale, sancito dall'articolo 26 del testo unico
approvato con regio-decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, e
ribadito dall'articolo 22, comma 3, lettera b), della
legge n. 142 del 1990, della necessità di un provvedimento
amministrativo di concessione per realizzare la gestione di un
servizio pubblico locale da parte di terzi, vale a dire di
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tutti i soggetti giuridici di diritto privato, ed un altro
principio generale, sancito dall'articolo 87 del testo unico
approvato con regio-decreto 3 marzo 1934, n. 383, che
stabilisce che la dismissione di un'attività e, pertanto,
anche di un servizio pubblico da parte di un ente locale, non
può avvenire se non attraverso l'espletamento di una gara
pubblica da svolgersi in una delle tre forme dell'asta
pubblica, della licitazione privata o della trattativa
privata.
Ora, se si applicassero alla lettera questi princìpi
generali, non espressamente abrogati dalla legge n. 142 del
1990, si dovrebbe concludere che un ente locale che
costituisce una società di capitali per gestire un servizio
pubblico non possa poi attribuirlo ad essa in concessione se
non attraverso l'epletamento di una gara pubblica. Ma, se si
deve espletare una gara pubblica per l'attribuzione della
concessione di un servizio la conseguenza è che proprio le
nuove società di capitali costituite ad hoc dagli enti
locali rischiano di non poterla vincere pressoché mai in virtù
della concorrenza di società che già hanno maturato esperienza
nella gestione di servizi pubblici similari.
Si arriverebbe così a frustrare proprio i fini del comma 3
dell'articolo 22 della legge n. 142 del 1990, restando
pressoché impossibile l'attribuzione della gestione di servizi
pubblici locali a società di capitali appositamente costituite
dagli enti locali.
Questa legge ordinaria è, ricordiamolo, successiva
temporalmente a quella sopra citata, ma non la abroga
espressamente, lasciando così aperti i problemi
interpretativi.
E' proprio la considerazione del perverso risultato
concreto di questa interpretazione che ha portato nella prassi
concreta molte amministrazioni locali ad attribuire alle
società in oggetto la gestione di servizi pubblici senza
l'espletamento di gare pubbliche.
L'articolo 3 della presente proposta di legge, inserendo
nella legge n. 142 del 1990, l'articolo 22- ter, risolve
una volta per tutte questi problemi interpretativi, attraverso
la previsione della possibilità per l'ente locale di
attribuire fino ad un massimo di dieci anni la gestione di un
suo servizio pubblico e l'uso dei beni strumentali ad essa
connessi ad una società di capitali di nuova costituzione,
senza che sia necessario l'espletamento di una gara
pubblica.
Tale attribuzione diretta potrà avvenire solo qualora il
servizio pubblico locale sia di nuova istituzione o
precedentemente gestito in una delle prime quattro forme
previste dal comma 3 dell'articolo 22 della legge n. 142 del
1990, con esclusione, pertanto, del caso di precedente
gestione a mezzo di società di capitali, e potrà essere
effettuata sia mediante provvedimento amministrativo di
concessione, sia mediante formula contrattuale privatistica
(cosiddetta convenzione) od una combinazione di entrambe
queste forme.
L'attribuzione diretta mediante concessione o convenzione
del servizio pubblico potrà essere utilizzata dall'ente locale
una ed una sola volta in quanto, scaduto il suo termine
(massimo dieci anni) non si potrà rinnovare né esplicitamente,
né tacitamente, ma solo attraverso l'espletamento di una gara
pubblica nella forma dell'appalto-concorso (disciplinato
legislativamente per la prima volta dall'articolo 4 del
regio-decreto 18 novembre 1923, n. 2440).
Si è scelta, infine, la forma dell'appalto-concorso per la
gara pubblica di attribuzione della concessione del servizio
in quanto tale procedura sta diventando, nella concreta prassi
amministrativa e nella legislazione in materia degli ultimi
anni, quella ritenuta più idonea e di gran lunga più
utilizzata nel settore dei servizi pubblici, poiché essa
permette di valutare un progetto completo di gestione e di
organizzazione di un servizio e non soltanto il prezzo che
viene offerto o i parametri finali di risultato di cui non
vengono esplicitate le ipotesi alla loro base e le modalità di
calcolo.
Infine dal momento che l'articolo 3 della presente
proposta di legge riguarda il caso della concessione della
sola gestione di un servizio pubblico, rimangono fuori dal suo
ambito di applicazione gli istituti della concessione della
sola costruzione di opera pubblica (disciplinata dalla legge
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n. 80 del 1987, dal decreto del Presidente del Consiglio dei
ministri 27 febbraio 1988 e dalla legge "Merloni" sui lavori
pubblici n. 109 del 1994) e della concessione di costruzione e
gestione di opera pubblica (prevista dal regio-decreto n. 422
del 1923 e, per le opere idriche, dalla legge "Galli" n. 36
del 1994), che comporta altresì la gestione, da parte
dell'impresa realizzatrice dell'opera, di un servizio pubblico
locale se l'ente pubblico appaltante è un ente locale.
L'esclusione di tali istituti o, meglio di queste
procedure di gara pubblica, dall'ambito di operatività della
presente proposta di legge si spiega per il loro essere
rivolti ad imprese svolte, pressoché sempre, nella forma delle
società di capitali del tutto private e non miste, già
operanti e consolidate e che possono fornire garanzie di
solidità patrimoniale e di esperienza nel loro settore
richieste dalle leggi sopra citate.
Del resto, proprio da queste procedure di gara previste
per opere pubbliche di grande importanza (con le quali si
realizzano i pochi casi possibili di project financing
del nostro Paese, vale a dire di coinvolgimento del capitale
privato nella costruzione e gestione di un'opera pubblica), si
ha una conferma della logicità della scelta
dell'appalto-concorso come metodo per l'aggiudicazione della
concessione della sola gestione di un servizio pubblico locale
una volta scaduta la prima attribuzione diretta di essa alla
società di capitali mista di nuova costituzione.
Ciò in quanto le procedure di gara previste per tali tipi
di concessione si sostanziano, di fatto, proprio in
appalti-concorso, nei quali l'amministrazione appaltante
giudica non una mera offerta economica, ma la qualità globale
di un progetto, sia pur di sola costruzione di un'opera
pubblica.
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