| Onorevoli Colleghi! - Oggetto della presente proposta
di legge è la compatibilità del ruolo di dipendente degli enti
locali con l'assunzione su nomina del socio pubblico di
cariche in società costituite dagli enti locali per la
gestione di servizi pubblici.
Con la proposta si intende fornire un contributo
interpretativo in ordine ad un aspetto, come quello del
profilo degli amministratori di dette società, certo non
secondario per la caratterizzazione futura di tali iniziative
societarie ormai diffuse in Italia.
L'articolo 58 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.
29, definisce le incompatibilità e disciplina il cumulo di
impieghi ed incarichi di tutti i dipendenti pubblici.
In particolare, al comma 1 dell'articolo 58 del decreto
legislativo n. 29 del 1993, vengono elencati tutti i tipi di
incompatibilità individuati dal testo unico sugli impiegati
civili dello Stato, approvato con decreto del Presidente della
Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3 (epoca lontana dalla attuale
anche per quanto attiene le competenze e le iniziative degli
enti locali), nonché dalle specifiche normative che in passato
hanno regolato le categorie di settore, che vengono estese a
"tutti i dipendenti pubblici".
Quanto ad attività o impegni diversi da quelli qui
indicati, si deve far riferimento al comma 2 dell'articolo 58
del decreto legislativo n. 29 del 1993, che testualmente
recita: "Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai
Pag. 2
dipendenti incarichi non compresi nei compiti e doveri
dell'ufficio, che non siano espressamente previsti o
disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano
espressamente autorizzati".
In particolare, nella normativa sembrano esclusi gli
incarichi assunti nell'ambito di strutture societarie aventi
fini di lucro, mentre sembra ipotizzarsi il rilascio di detta
autorizzazione nell'ipotesi di cariche assunte in società non
aventi fine di lucro.
Il punto essenziale è che si potrebbe pervenire ad una
interpretazione inesatta attraverso una lettura a
contrariis dell'inciso che limiterebbe il rilascio
dell'autorizzazione sopra ricordata all'ipotesi esclusiva di
"cariche in società non aventi fini di lucro".
Sulla base delle argomentazioni che seguono si intende
evidenziare che in tale definizione non possono essere
ricomprese semplicisticamente anche le società, ancorché di
capitali, costituite per la gestione di servizi pubblici
locali, né i relativi amministratori di nomina pubblica in
quanto ben diversa è la funzione delle une e degli altri
rispetto alle strutture ed agli amministratori di società di
capitali che perseguono tout court fini di lucro.
Per approfondire il tema in oggetto occorre procedere ad
ulteriori considerazioni sulla scia dell'evoluzione normativa
in materia di società miste e dell'interpretazione che del
nuovo quadro normativo è stata fornita dalla più recente ed
attenta dottrina.
A tal proposito l'articolo 22 della legge 8 giugno 1990,
n. 142, ha rappresentato un punto di svolta notevole,
contribuendo a chiudere in senso positivo l'annosa vertenza
sulla possibilità della partecipazione degli enti locali a
società per azioni così come disciplinate dal codice civile.
Tuttavia, la formulazione dell'articolo 22, comma 3, lettera
e), della legge sulle autonomie locali ha creato
notevoli perplessità in dottrina, in quanto la partecipazione
dell'ente veniva subordinata alla triplice condizione di un
servizio pubblico di esclusiva competenza locale (per il
combinato disposto della lettera e) con i primi due
commi dell'articolo 22 della medesima legge), della prevalenza
del capitale pubblico e della necessaria compresenza di altri
soggetti.
Tenuto conto dei numerosi dubbi tempestivamente sollevati
in sede teorica, il legislatore è intervenuto con l'articolo
12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498, per correggere la
precedente formulazione del 1990. Con tale disposizione si
afferma il principio che "...le province e i comuni... possono
costituire società per azioni senza il vincolo della proprietà
maggioritaria di cui al comma 3, lettera e),
dell'articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142". Va
rilevato che il legislatore ha utilizzato con precisione la
tecnica consentitagli dal comma 3 dell'articolo 1 della legge
n. 142 del 1990, secondo il quale "ai sensi dell'articolo 128
della Costituzione, le leggi della Repubblica non possono
introdurre deroghe ai princìpi della presente legge se non
mediante espressa modificazione sulle sue disposizioni".
Pertanto ci troviamo in presenza di una deroga espressa e non
meramente implicita della vecchia formulazione dell'articolo
22 della legge n. 142 del 1990.
Secondo la legislazione vigente è dunque consentita ad un
ente locale la gestione dei servizi pubblici ricorrendo allo
strumento della società di capitali, superando così
l'obiezione che vedeva nella partecipazione di enti pubblici a
tali forme societarie una sorta di elusione del sistema dei
controlli previsti per gli organi della pubblica
amministrazione ovvero di procedimenti amministrativi previsti
dalla legge.
La società per azioni non rappresenta una forma di
elusione del sistema di controlli anche perché il comune
interviene come socio tramite il sindaco o suo delegato in
assemblea ordinaria deliberando su tutti gli atti fondamentali
per la vita societaria; inoltre per le successive
determinazioni in sede assembleare, il bilancio della società
è preventivamente esaminato dalla giunta municipale. Le
proposte di delibera di competenza dell'assemblea
straordinaria quali modifiche statutarie, sottoscrizione di
Pag. 3
aumenti di capitale, esercizio del diritto di opzione
necessitano di una specifica deliberazione del consiglio
comunale. Si può quindi ritenere che il comune indirettamente
sottopone a puntuale controllo anche l'attività svolta dai
propri rappresentanti nelle procedure previste in materia di
controlli amministrativi.
Una volta dimostrata l'ammissibilità di una partecipazione
azionaria, ancorché in posizione minoritaria, di enti locali a
società per azioni, va chiarito il significato della formula
equivoca già utilizzata dal legislatore nazionale in sede di
riforma del pubblico impiego (articolo 58 del decreto
legislativo n. 29 del 1993). Si fa infatti riferimento
all'eventuale incompatibilità che verrebbe a crearsi tra la
posizione del dipendente pubblico/regionale e l'assunzione di
cariche in società aventi fine di lucro, prime fra tutte le
società per azioni.
Occorre a tal proposito soffermarsi sull'interpretazione
di tale riferimento a dir poco generico ed impreciso. Una
lettura letterale della disposizione indurrebbe ad affermare
un impedimento del dipendente pubblico ad assumere incarichi
in ogni struttura di tipo societario, posto che, ai sensi
dell'articolo 2247 del codice civile, tutte le società per
definizione perseguono degli utili economicamente rilevanti.
Ma ciò sembra al contrario doversi escludere nel nostro caso,
proprio tenendo conto di quanto finora detto in materia di
partecipazione degli enti locali a società di capitali.
Queste società hanno infatti il loro fine primario
nell'assicurazione del servizio pubblico che può essere
affidato a trattativa diretta, in convenzione o in
concessione, anche senza ricorrere alla procedura prevista per
gli appalti pubblici, e segnatamente nella concreta attuazione
del servizio secondo le finalità e le modalità stabilite
dall'amministrazione. Gli utili ripartiti (che comunque sono
pro-quota sempre una risorsa a disposizione
dell'amministrazione) hanno infatti rappresentato, nell'ambito
dei vari tipi di strutture affermatesi nel tempo, qualcosa di
diverso rispetto agli utili delle ordinarie società di
capitali.
In sintesi le società miste svolgono a pieno titolo
funzioni di pubblico interesse; sono concessionarie di un
servizio pubblico locale di cui è titolare l'ente ed in tale
veste sono tenute a perseguire l'interesse pubblico locale di
cui è titolare l'ente quale scopo essenziale e preminente.
Anzi, alla luce della legge n. 142 del 1990, tali società
possono essere definite organi indiretti dell'ente, costituiti
in forma societaria per una più efficace operatività e
produttività attraverso la presenza di un capitale privato,
per finalità speculative ma come apportatore di tecnologie,
conoscenze e capacità imprenditoriali per sostanziare ed
ottimizzare la qualità della gestione.
Pur formalmente società per azioni con le caratteristiche
tipiche delle imprese, le società di servizi a partecipazione
pubblica e privata hanno - come detto - il loro fine
essenziale nel perseguimento dell'interesse pubblico
attraverso lo svolgimento del relativo servizio.
Queste società hanno di norma un capitale iniziale
limitato rispetto al volume d'affari; non sarebbero comunque
in grado di assicurare la remunerazione di capitali privati,
tuttavia i meccanismi revisionali sono di tale natura da
comportare inevitabilmente una revisione delle convenzioni nel
caso di utili sostanzialmente significativi, perché il socio
di parte pubblica (che riveste comunque una posizione
"dominante" quale concedente il servizio) ha il primario
interesse di contenere le tariffe e, in ogni caso, di
privilegiare l'equilibrio del proprio bilancio, rispetto a
quello della divisione degli utili o della capitalizzazione
della società.
Pertanto il "fine di lucro" rappresenta un mero aspetto
della ottimizzazione della gestione. Non a caso il livello
assoluto degli utili è intrinsecamente tale da non essere
considerato remunerativo in una ordinaria società di capitali;
ad esso è subordinata la stessa ricerca del risultato
economico (importante quale stimolo alla produttività,
all'efficienza ed all'innovazione), ricerca tuttavia
concretamente contenuta nei limiti di una modesta
significatività commerciale.
Va inoltre sottolineato che, ai sensi dell'articolo 13
della legge 25 marzo 1993, n. 81, spetta al sindaco nominare e
Pag. 4
revocare i rappresentanti nelle società per azioni alle quali
il comune partecipa. Tali rappresentanti, nello svolgimento
delle loro funzioni, debbono osservare il programma
amministrativo del sindaco; nelle ipotesi in cui tali
indirizzi non venissero osservati, il rappresentante potrebbe
essere revocato.
Sono sufficienti queste considerazioni per comprendere
come i consiglieri di amministrazione di parte pubblica sono
chiamati a svolgere una obbligatoria funzione di controllo e
di indirizzo, al fine di garantire il perseguimento
dell'interesse pubblico in ragione del quale è ammessa per gli
enti locali la partecipazione, anche in forma minoritaria, a
società per azioni. Proprio tenendo conto di ciò, sempre con
il citato articolo 12, comma 1, della legge n. 498 del 1992,
il legislatore nazionale ha affermato che l'atto costitutivo
di dette società "... deve prevedere l'obbligo dell'ente
pubblico di nominare uno o più amministratori e sindaci".
L'interesse destato dalla norma consiste nella sua profonda
differenza con l'articolo 2458 del codice civile, il quale è
considerato dalla dottrina commercialista norma a carattere
imperativo. Tale disposizione prevede infatti che "... se lo
Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società
per azioni, l'atto costitutivo può ad essi conferire facoltà
di nominare uno o più amministratori e sindaci". Come si può
notare, limitatamente all'ambito delle società per azioni a
partecipazione locale finalizzate al perseguimento degli
obiettivi di cui all'articolo 12 della legge n. 498 del 1992,
l'atto costitutivo è obbligato, e non semplicemente
facoltizzato, a prevedere l'obbligo dell'ente pubblico di
nominare uno o più amministratori o sindaci, con la
conseguenza che il giudice dell'omologazione dovrà rinviare
l'atto costitutivo privo di tale contenuto obbligatorio.
Ciò perché in tali società la parte pubblica svolge
funzioni di controllo e di verifica dell'andamento del
servizio pubblico rispetto alle finalità indicate
dall'amministrazione, individuate nel contratto, anche in
relazione agli effetti indotti sul bilancio comunale e
comunque sull'ammontare delle tariffe e delle tasse.
La natura del divieto stesso è quella di impedire che il
pubblico dipendente svolga azioni o iniziative di natura
economica che possano costituire elemento di conflitto con la
propria attività professionale volta all'esclusivo
perseguimento dell'interesse pubblico. Ma la carica di
amministratore di parte pubblica nelle società miste per la
gestione dei servizi pubblici ha proprio una valenza
intrinsecamente pubblicistica, escludendosi ogni funzione
commerciale.
In definitiva la presenza del capitale pubblico (e quindi
dei consiglieri di parte pubblica) corrisponde non certo ad
una funzione imprenditoriale in senso assoluto, ma ad una
esigenza di verifica e tutela nell'interesse dell'ente locale
e dei cittadini, quali contribuenti, utenti del servizio ed
abitanti nelle aree ove sono ubicati gli impianti.
Conseguentemente vari statuti affidano in maniera
specifica tutte le funzioni di carattere operativo, e comunque
commerciali in senso lato, alla componente privata e per essa
all'amministratore e/o consigliere delegato, investito degli
ampi poteri per la conduzione ordinaria e straordinaria della
società ivi compreso ogni aspetto della gestione economica.
La componente pubblica, che esprime il presidente, ha
invece e solamente compiti di rappresentanza, promozione,
indirizzo e verifica, proprio in conformità alla natura
intrinseca di rappresentante dell'ente locale quale
espressione dell'interesse pubblico; non a caso la nomina
degli amministratori avviene del resto in due distinte
assemblee e, per la parte pubblica, come visto, su indicazione
del sindaco.
Conseguentemente, al fine di evitare equivoci e difficoltà
interpretative, si presenta la seguente proposta di legge.
| |