| Onorevoli Colleghi! - La necessità di intervento nella
normativa che disciplina l'affidamento dei figli minori di
genitori separati nasce da circostanze oggettive, che
evidenziano un profondo e diffuso malessere.
E' anzitutto da ricordare che la problematica investe un
elevatissimo numero di persone, essendo le coppie separate il
25 per cento circa e i relativi figli minori oltre un milione,
secondo i dati ISTAT del 1992. Questi, secondo la medesima
fonte e per lo stesso anno, nel 93,7 per cento dei casi sono
affidati alla madre, cifra che equivale al 100 per cento dei
casi normali, essendo la frazione di soluzioni diverse (il
padre, i nonni eccetera) da attribuire a situazioni di
impossibilità o gravi carenze materne (psicopatie, droga,
alcoolismo, eccetera). C'è da aggiungere che la possibilità di
accesso per il padre, in questi affidamenti a un solo
genitore, è abitualmente limitata a un fine settimana
alternato e 15 giorni in estate. In questa situazione, che
trasforma di fatto la separazione tra i genitori in
separazione dei figli dal genitore non-affidatario (Bargagli,
Saraceno, Padri e figli dopo la separazione, Bologna,
Società Italiana di Statistica, 1993), non può stupire che si
riscontri una altissima percentuale di minori disadattati che,
nei casi meno gravi, necessitano di trattamenti di
psicoterapia, per avere sviluppato una condizione di
dipendenza dalla madre e di rifiuto nei confronti del padre. A
ciò si aggiunge l'elevata conflittualità tra gli ex-coniugi,
per i quali frequentemente ai motivi personali di rancore si
sommano le tensioni per un rapporto con i figli doppiamente
mal risolto. In sostanza, quindi, l'affidamento a un solo
genitore, ben lungi dal privilegiare gli interessi del minore,
come pure si propone in teoria la legge attuale, si dimostra
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funzionale, e perfettamente, solo agli interessi di padri poco
consapevoli e responsabili, che chiudendo i rapporti con
l'ex-coniuge pensano di non avere più altro dovere verso i
figli che la corresponsione di un assegno, e di madri
frustrate o morbosamente possessive che intendono servirsi dei
figli per consumare vendette nei confronti dell'ex-marito.
A questi problemi, costanti in tutti i Paesi ove esistano
separazione e divorzio, si è da tempo cercato di dare risposta
mediante l'affidamento congiunto, un istituto che, come disse
il senatore Lipari nel presentarlo al Senato italiano nel
1987, si propone di superare la deleteria divisione in
genitori del quotidiano e genitori del tempo libero. D'altra
parte, il progressivo adeguamento dell'ordinamento giuridico
non solo al principio della parità e delle pari opportunità ma
al concreto mutamento del costume, può essere visto nel
coerente succedersi di leggi e sentenze volte a riconoscere la
plausibilità e opportunità pratica della paritetica
utilizzazione delle risorse che l'uno e l'altro dei genitori
possono mettere a disposizione dei figli, dall'estensione al
padre del diritto di assentarsi dal lavoro per malattia del
figlio (legge n. 903 del 1977), ampliato in seguito dalla
Corte costituzionale (sentenze n. 1 del 1987 e n. 341 del
1991) fino al riconoscimento del diritto ai riposi giornalieri
per l'assistenza al figlio nel suo primo anno di vita (n. 179
del 1993).
Analogamente, si sarebbe quindi dovuto osservare un sempre
più frequente ricorso all'affidamento congiunto nelle cause di
separazione e divorzio. Ciò, viceversa, non solo non è
avvenuto, ma l'affidamento congiunto è stato ignorato a tal
punto che la sua esistenza nel nostro ordinamento è stata
vista da alcuni come una mera finzione giuridica (Canova,
Grasso: in Diritto di famiglia e delle persone, Milano,
Giuffrè, 1991); ciò per favorire una soluzione, quella
monogenitoriale, che oltre tutto disattende completamente
l'articolo 30, primo comma della Costituzione, secondo cui il
diritto-dovere di ciascuno dei genitori verso i figli non si
esaurisce con il mantenimento economico, ma si estende ai ben
più importanti compiti di educazione e istruzione: e nessuno
può certo sostenere che "vigilare sull'educazione" sia uguale
a "educare".
Una analisi delle modalità secondo le quali è assunta la
decisione dell'affidamento mostra che indubbiamente alla
procedura va attribuita una buona parte delle responsabilità
della situazione attuale. Infatti, in sostanza l'affidamento
viene oggi stabilito nella rapidissima udienza presidenziale,
nella quale il magistrato non ha ancora elementi di giudizio
per scegliere consapevolmente entro l'intera gamma di
possibilità offerte dalla legge quindi si affida alla
tradizione, consegnando, come sopra detto, 100 volte su 100 i
figli alla sola madre; né serve che tale provvedimento sia
provvisorio, perché anche quando, al termine di un giudizio,
si conclude che sarebbe stata preferibile una soluzione
diversa, essendo ormai passato molto tempo si finisce per
lasciare le cose come stanno per evitare di turbare nuovamente
i figli. Né appare convincente la giustificazione ufficiale
del modo di operare descritto, che riposa nella cosiddetta
"dottrina della tenera età" secondo cui, essendo i figli
piccolissimi al momento della separazione, si deve tener conto
del fatto che il cordone ombelicale con la madre non è ancora
stato tagliato. La falsità di tale concetto è infatti
chiaramente evidenziata dalle statistiche ufficiali: ad
esempio, i dati ISTAT 1990 per la Toscana attestano che l'età
media dei coniugi che si separano è di 40 anni per il marito e
37 per la moglie. Lo stesso errato presupposto è utilizzato da
una antiquata dottrina che ha avuto ampio seguito (Trabucchi,
in Rivista di Diritto Civile, II semestre 1987, p. 134)
laddove si sostiene che l'affidamento a entrambi i genitori
non è consigliabile perché il bimbo ha bisogno di sentirsi
protetto entro un unico nido, ove sarà orientato in modo
univoco, e quindi bene.
In definitiva, constatata la scarsa propensione dei
magistrati a sperimentare nuove formule di affidamento,
assumendosi le relative responsabilità, nonché le difficoltà
oggettive che con le procedure attuali li portano a ripetere
pedissequamente le medesime formule si è ritenuto opportuno
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alleggerirne il compito diminuendone il potere discrezionale
nella scelta dell'istituto cui ricorrere e soprattutto, del
genitore cui affidare la prole, tanto più nella convinzione
che i genitori siano entrambi necessari ai figli per una
crescita armoniosa, e che quella conflittualità così spesso
invocata per negare l'affidamento congiunto e conservare la
soluzione monogenitoriale sia invece la consegnenza di
quest'ultima.
Ciò spiega la non causale rigidità della proposta rispetto
alle decisioni principali del giudice, alla quale hanno del
resto contribuito altre rilevanti considerazioni di
opportunità, come la convinzione che essere sicuri fin
dall'inizio che rispetto ai figli la conclusione sarà equa non
può che facilitare il raggiungimento di accordi anche sulle
altre questioni, evitando quella battaglia "a vincere" così
cara agli avvocati. Così pure rigida e scontata, salvo i
previsti casi-limite, è apparso giusto che fosse la
conservazione a pieno titolo di entrambi i genitori nella vita
dei figli, come sopra sottolineato.
Centrale nella proposta è infatti l'idea, espressa in modo
specifico all'articolo 1, che la bigenitorialità non è solo
una legittima rivendicazione del genitore escluso
dall'affidamento e relegato alla mera funzione sostentatrice,
ma un diritto soggettivo del minore, da collocare nell'ambito
dei cosiddetti "diritti della personalità". Di modo che per
ciascuno dei genitori la presenza nella vita dei figli non è
più una facoltà che si può non esercitare o di cui si può
privare l'altro, ma un diritto-dovere, per il quale è prevista
una tutela, se minacciato, al quale non ci si può sottrarre,
ove faccia comodo, come del resto è sancito dall'articolo 30,
primo comma, della Costituzione. Si è quindi elaborata una
normativa che garantisse l'effettività di questa fondamentale
affermazione in una dimensione non meramente programmatica,
bensì immediatamente precettiva.
Lo strumento giuridico adatto per lo scopo di cui sopra è
stato visto, come sopra accennato, nell'affidamento congiunto
(articolo 1, comma 2), coerentemente configurato quale
soluzione principale e ordinaria, e non più meramente
residuale rispetto all'affidamento monogenitoriale, nonché
irrinunciabile quando ne sussiste l'applicabilità (comma 4).
Dell'istituto dell'affidamento congiunto al momento di
utilizzarlo sono state date chiavi di lettura diverse, sia nel
nostro che in altri ordinamenti giuridici.
Preme sottolineare che nella presente proposta si intende
che contenga nulla di diverso dalla naturale prosecuzione del
regime precedente alla separazione o al divorzio, tanto che
potrebbe anche non essere pronunciato: in altre parole, si
poteva anche stabilire che nulla fosse detto sull'affidamento
dei figli in sede giudiziale, restando così implicito che il
relazionarsi dei genitori rispetto ai figli resta - quanto a
diritti, poteri e doveri - esattamente lo stesso di prima,
dovendosi solo stabilire come organizzare un nuovo sistema di
vita nel quale, pur essendoci una partizione tra padre e madre
dei momenti di convivenza, i ruoli rimangono intatti. E'
dunque solo per facilità di lettura giuridica che nella
proposta si è dato alla soluzione proposta un nome già
esistente, potendosi però anche agevolmente sopprimere ogni
affermazione sull'affidamento per arrivare all'esito voluto,
sotto il segno della continuità. Preme sottolineare anche che
tale continuità non solo porta con sé il rispetto del dettato
costituzionale delle pari opportunità e della conservazione
dei diritti-doveri, ma soprattutto evita di mettere i figli in
quella drammatica condizione di scelta tra i due genitori che,
come documentano innumerevoli studi sulle psicopatologie,
porta spesso gravi e irreversibili danni alla loro
personalità. E' giusto, infine, mettere in evidenza, in una
fase di evoluzione della società in cui le preoccupazioni per
le sorti di famiglia diventano sempre più pressanti, che
l'affidamento congiunto (all'opposto della soluzione
monogenitoriale) mantenendo gli ex-coniugi in contatto per il
fine educativo dei figli, senza vincitori né vinti e quindi
senza spirito di rivincita, crea le condizioni ideali perché
ogni minimo spiraglio per una riconciliazione possa essere
sfruttato.
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L'articolo 2 prospetta le modalità pratiche di una
effettiva realizzazione dell'affidamento congiunto, pur
salvaguardando le esigenze di semplicità di vita del bambino.
E' questo un punto nel quale è sembrato opportuno dispiegare
la massima flessibilità. In sostanza si riconosce un ampio
grado di libertà ai genitori autorizzando una scelta caso per
caso delle soluzioni, ma si sottolinea che comunque dovrà
essere fatto ogni sforzo per mantenere ampi spazi ad entrambi
i genitori. In altre parole, ci sarà ancora un genitore
convivente e uno no, ma tutte le possibilità di contatto con i
figli da parte di quello non convivente dovranno essere
raccolte e sfruttate; ad esempio, non sarà più pensabile che
si dica di no all'offerta da parte del genitore non convivente
di assumersi il compito di andare regolarmente a prendere il
figlio a scuola o in palestra, per accompagnarlo ove sia
fissato che vada.
D'altra parte, lo strumento fondamentale per assicurare
una effettiva e serena presenza di entrambi i genitori nella
vita dei figli è apparso il "mantenimento diretto", un altro
punto centrale della proposta (articolo 2, comma 3). Si
ritiene, cioè, indispensabile, nel ripartire l'onere del
mantenimento dei figli, attribuire a ciascuno dei genitori
distinti capitoli di spesa, conseguendo così tutta una serie
di vantaggi, che vanno dalla piacevole e gratificante
sensazione per il bambino che entrambi i genitori si occupano
di lui, alla eliminazione del meccanismo dell'assegno,
altamente conflittuale (Chambers, Rethinking the
substantive roles for custody disputes in Divorce, 83
Michigan Law Rev., p. 128, 1984), alla garanzia per il
genitore convivente di poter dividere con l'altro anche il
peso dell'allevamento dei figli (comma 4), alla possibilità
per il genitore non convivente di prendersi anch'esso per
qualche aspetto cura diretta dei figli e condividere momenti
di scelta (comma 5: naturalmente per poter attribuire ai
genitori compiti specifici il tribunale utilizzerà quanto
riferito dai genitori stessi, in caso di accordo, o la
relazione del consultorio di cui all'articolo 3, in caso di
disaccordo).
Indubbiamente, sarebbe teoricamente possibile attribuire
poteri decisionali al genitore non convivente anche con il
meccanismo dell'assegno, ma si consideri, poiché ogni
decisione ha quasi sempre delle implicazioni economiche,
quanto sarebbe conflittuale che un genitore decida e l'altro
paghi.
A proposito di quanto ora detto, si è sostenuto
(Scannicchio, in Nuove leggi civili commentate, II
Semestre 1987, p. 972): che affidamento congiunto vuol dire
necessariamente associazione dei genitori nell'esercizio della
potestà, e non partizione dei poteri; che ciò può avvenire
solo se c'è accordo; che la prima questione sulla quale
l'accordo deve esistere è l'adozione stessa dell'affidamento
congiunto.
Di qui seguirebbe che l'affidamento congiunto non può
essere imposto, ma può essere disposto solo consensualmente,
smentendo quanto prescritto all'articolo 1. L'obiezione è in
realtà inconsistente, o al più nominalistica. Infatti, già
adesso, sulle decisioni più importanti è necessario l'accordo
anche quando l'affidamento è a un solo genitore, quindi
coerentemente si potrebbe chiamare "congiunto" anche tale
regime e rovesciare su di esso l'obiezione di praticabilità
solo consensuale: con molta maggior ragione, visto che è
certamente più giustificato opporsi a una soluzione
intrinsecamente iniqua (l'affidamento esclusivo) che
ostacolarne una equa (l'affidamento congiunto) per assicurarsi
un innaturale predominio. D'altronde è del tutto opinabile che
sia negativa una divisione di competenze sulle decisioni di
minore importanza, che si verifica di regola, sia pur
tacitamente, anche nella famiglia non separata, e che in
quella separata ha, se non altro, il pregio di ridurre la
conflittualità facendo interagire il figlio di volta in volta
con il genitore competente e solo con lui, anziché i genitori
tra loro. In quest'ottica l'articolo 3 si preoccupa di fornire
ai genitori, ove necessario, uno strumento (preannunciato
all'articolo 1, comma 2), per impostare correttamente un nuovo
tipo di vita familiare, accettando i necessari sacrifici non
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tanto per venire incontro ai desideri dell'altro quanto per
rispettare le esigenze del bambino.
Si ritiene che questo intervento dei consultori, a
spiegare e far capire ai genitori l'importanza e l'utilità
della presenza di entrambi per la crescita equilibrata dei
figli, sarà certamente indispensabile nella prima applicazione
della legge, venendo da una lunghissima tradizione
monogenitoriale, ma che evolvendo il costume diventerà sempre
meno necessario, rimanendone, tuttavia, essenziale la funzione
preventiva rispetto alle separazioni, dovendosi intendere i
centri come strutture cui si potrà rivolgere in qualsiasi
momento qualsiasi coppia in difficoltà. L'istituzione dei
centri, d'altra parte, soddisfa anche l'esigenza di affidare
un tentativo di riconciliazione tra i coniugi a personale con
preparazione specifica e con ampie disponibilità di tempo in
tutti quei casi in cui il giudice ne ravvisi la possibilità di
successo, come anticipato al comma 2 dell'articolo 1.
Con il comma 3, in particolare, si vogliono scoraggiare
atteggiamenti possessivi da parte dei genitori, privilegiando
quello più corretto e disponibile, meglio disposto a lasciare
spazio all'altro e a rispettarne la figura e il ruolo, secondo
un concetto già entrato nella legislazione anglosassone,
nonché secondo un orientamento già da tempo affermato presso
gli psicologi (v., ad esempio, Cigoli, Gulotta, Santi
Separazione, divorzio e affidamento dei figli, Milano,
Giuffrè, 1983).
L'articolo 4 affronta il problema della ineluttabilità o
meno dell'affidamento congiunto. Pur essendo certamente
auspicabile su di esso il consenso di entrambi i genitori ed
essendo certamente tenuto a lavorare a tale scopo il
consultorio di cui all'articolo 3, nello spirito dell'articolo
1 e per i motivi illustrati nel commento all'articolo 2 si è
ritenuto giusto e opportuno che non fosse condizione
indispensabile e si è limitata la soluzione monogenitoriale ai
casi di vera indegnità o incapacità di uno dei genitori,
disincentivando i tentativi di pretestuose e interessate
opposizioni (comma 2).
L'articolo 5, mira a ricondurre l'assegnazione della casa
coniugale all'esclusiva funzionalità del nuovo assetto,
eliminando la possibilità che il continuare a fruire di essa
perché si convive con i figli comporti un vantaggio economico
iniquo, visto che anche il genitore abitualmente non
convivente ha la necessità di disporre di uguale spazio per
ospitare i figli nei tempi stabiliti, circostanza che oggi in
pratica non viene mai considerata, quasi nel presupposto che
tanto il genitore non affidatario finirà per sparire dalla
vita dei figli. Il vantaggio di questa precisazione (la
valutazione economica della disponibilità della casa) è
particolarmente evidente ove si pensi quanto spesso oggi si
assista a false dispute sull'affidamento dei figli che hanno
in realtà come unico scopo la conservazione dell'abitazione.
Di particolare rilievo è il caso in cui il genitore non
convivente, oltre a provvedere al mantenimento dei figli,
debba anche corrispondere all'altro un assegno personale e sia
proprietario della casa coniugale. In queste situazioni
l'elementare principio della valutazione del bene assegnato è
oggi quasi sempre disatteso, trovando solo sporadico
riconoscimento in alcune sentenze isolate della Corte di
cassazione, come l'importante sentenza a sezioni unite n.
11490 del 29 novembre 1990, dalla lunga e articolata
motivazione. Si è perciò ritenuto necessario proporne con
forza il definitivo riconoscimento legislativo. Il comma 2
affronta il problema del trasferimento di uno dei genitori in
località remota, che nella situazione attuale viene spesso
deliberatamente cercato dall'uno o dall'altro soltanto per
tagliare del tutto i ponti con il proprio passato, in totale
contrasto con l'esigenza dei figli di mantenere significativi
rapporti proprio con tale passato. Aderendo ad una specifica
richiesta avanzata da figli di separati, che hanno lamentato
questa crescita artificiosa del proprio disagio, si è inteso
dare una indicazione di principio affermando che, in assenza
di motivi di forza maggiore, questa operazione deve essere
scoraggiata, in nome del prevalente interesse del minore.
Potrebbe essere opportuno stabilire interventi di tutela
preventiva verso l'eventualità del cambiamento di residenza,
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ad esempio stabilendo che il minore risieda preferenzialmente
presso il genitore che non si sposta.
Con l'articolo 6 si intende dare indicazioni sulla
corretta impostazione dei rapporti nella famiglia separata.
Sicuramente si tratta di un problema culturale. La prassi
attuale, che per evitare ogni contrasto tra i genitori
separati semplicisticamente toglie la parola a uno di essi,
trova la propria giustificazione nel principio che ai figli
giovi ricevere una educazione monocorde, improntata a un punto
di vista unico. La presente proposta nasce invece dalla
convinzione che per essi sia più utile abituarsi ad ascoltare
più opinioni e a confrontare le idee. E si ritiene anche che
l'attuale frequente aggressività tra ex-coniugi sia in gran
parte frutto di una visione sbagliata del problema, generata e
incoraggiata da quella stessa prassi che, preoccupandosi
primariamente dei poteri dei genitori, li fa sentire
protagonisti e non mette adeguatamente l'accento sul loro
dovere di evitare certi componamenti perché lesivi
dell'interesse del minore, e a tal punto da essere
perseguibili. In altre parole, le indicazioni date
dall'articolo 6 suonano certo come pura utopia nella cultura
attuale, ma non all'interno della normativa qui proposta,
perché per i genitori è ben diverso operare nell'ambito di una
giurisprudenza che più o meno velatamente autorizza a
considerare "indebita ingerenza" ogni forma di partecipazione
del genitore non affidatario alla vita dei figli (Scannicchio,
op. cit.) e lo scoraggia, o sapendo che dalla legge
questa partecipazione è ricercata e protetta. In particolare,
aver posto il diritto del minore alla bigenitorialità quale
elemento centrale e portante della nuova normativa comporta un
adeguamento delle tecniche di sanzione dei comportamenti con i
quali uno dei genitori cerchi di impedire o pregiudicare i
rapporti con l'altro. Tali comportamenti non configurano più
la mera violazione, oggi per altro solo blandamente
sanzionata, di un obbligo di carattere non patrimoniale nei
confronti dell'altro genitore, bensì un vero e proprio
illecito a danno del minore. Ciò porta ad applicare i
tradizionali strumenti civilistici a tutela del diritto
soggettivo leso dall'altrui comportamento doloso o colposo:
azione inibitoria (articolo 6, comma 2) disciplinata per
quanto concerne i tempi e le procedure di attuazione (onde
evitare un eccessivo protrarsi nel tempo dei comportamenti
dannosi e il consolidarsi di situazioni rimediabili solo al
prezzo di ulteriori traumi per il minore), e rimessa invece al
prudente apprezzamento discrezionale del giudice per ciò che
concerne la individuazione dei provvedimenti preclusivi.
Quando però il tipo di condotta lesiva è strettamente
correlato con la coabitazione con uno dei genitori (si pensi,
ad esempio ma non solo, alla sistematica violazione
dell'attuale "diritto di visita") e sia inoltre recidivo
rispetto a precedenti comportamenti lesivi, già accettati e
interdetti dal giudice, è previsto l'automatico trasferimento
della convivenza presso l'altro genitore (comma 3);
risarcimento del danno a favore del minore, liquidato in
via equitativa dal giudice e identificato nella lesione in se
stessa considerata di un suo diritto soggettivo della
personalità (comma 4). Al fine di evitare una degenerazione
del contenzioso e abusi degli strumenti predisposti si è
limitata la loro esperibilità a fattispecie già
entrinsecamente lesive del diritto.
Analoghe considerazioni valgono per l'elemento soggettivo
dell'illecito: le caratteristiche dei comportamenti sanzionati
e la loro recidività sono tali da rendere ben difficile non
ravvisare in esse una volontà quanto meno negligente e da
imporre una presunzione di colpa superabile solo attraverso la
prova di fattori impedienti di oggettiva gravità.
L'articolo 7 tutela il minore dalle possibili "fughe" di
uno dei genitori di fronte ai doveri economici, di cui
sottolinea la gravità attraverso il ricorso al codice
penale.
L'articolo 8 riconosce esplicitamente la possibilità di
aggiustare il regime successivamente ai primi impegni presi,
ovviando alla attuale rigidità delle disposizioni, per la
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quale provvedimenti assunti al buio in sede di udienza
presidenziale si trascinano poi per anni prima che sia
possibile apportare dei correttivi.
L'articolo 9 estende alla famiglia di fatto la protezione
dei diritti dei figli minori, tenendo conto dell'alta
incidenza delle separazioni proprio nelle famiglie che nascono
con le minori tutele.
Per quanto riguarda le norme transitorie (articolo 10), al
comma 1 si intende evitare che problemi di copertura
finanziaria possano ritardare l'applicazione della legge,
indicando la possibilità di affidare temporaneamente le
funzioni di mediazione familiare di cui all'articolo 3 a
perso- nale già oggi utilizzato in modo simile, e quindi senza
variazione di spesa per lo Stato. Il comma 2 interviene a
favore delle situazioni già esistenti, concedendo per esse
pure la possibilità di utilizzare una normativa più
avanzata.
Per concludere, due parole sui costi, economici e non,
della presente proposta.
Indubbiamente il meccanismo suggerito è più laborioso e
complesso dell'attuale e richiede maggiore attenzione da parte
del giudice. Tuttavia, non sembra veramente il caso che una
società che vuol dirsi civile scelga di risparmiare a spese
dei minori.
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